広島市中区の法律事務所です。借金、相続、離婚、企業法務など個人様法人様のトラブルについて広くご相談ください。

広島市所在なかた法律事務所の弁護士仲田誠一です。
今回は、法人が自己破産を申し立てる際にどのような意思決定が必要なのかというお話をさせていただきます。
個人の自己破産は関係のない、法人の自己破産特有の問題です。

目次

Ⅰ自己破産と準自己破産との違い
Ⅱ法人の自己破産には取締役全員の同意が必要か？
Ⅲ法人の意思決定の方法とは
Ⅳ意思決定の具体例
Ⅴ意思決定にあたっての注意点
Ⅵまとめ

Ⅰ　自己破産と準自己破産の違い

1.自己破産と準自己破産

破産法１８条１項では破産手続開始申立権を「債務者」に認めています。「債務者」の申立てによって開始される破産手続を自己破産と呼びます。
現在、ほとんどの破産手続が自己破産となっています。

これに対して、法人破産では、破産法１９条が、理事、取締役および業務を執行する社員など役員がその地位に基づいて法人の破産手続開始申立てをすることも認めます。これら役員の申立てによる破産手続を準自己破産を呼びます。

2.自己破産と準自己破産の違い

①　破産手続開始原因の疎明責任の有無
準自己破産の場合（破産法１９条に基づいて役員が申立てをするとき）は、役員全員が申立人となる場合を除き、破産手続開始原因事実が存在することの疎明を要求されます（破産法１９条３項）。役員の一部による申立てでは、内紛を原因として破産手続が濫用されるおそれがあるからです。
破産手続開始原因とは、支払不能または債務超過です（破産法１６条１項）。支払不能とは、支払能力を欠くために、その債務のうち弁済期にあるものにつき、一般的かつ継続的に弁済することができない状態です（破産法２条１１号）。債務超過は、債務につきその財産をもって完済することができない状態です（破産法１６条1項括弧書）。

②　予納金額の多寡と負担
準自己破産の場合には、自己破産と比べて、裁判所に要求される予納金が額が高額になる可能性があります。かつ、準自己破産では、原則として、申し立てる役員が予納金を負担します。

③　弁護士費用
準自己破産の場合には、原則として、会社財産から弁護士費用等を支出することはできません。
申し立てる役員が負担する必要があります。

Ⅱ　法人の自己破産には取締役全員の同意が必要か？

1.自己破産ができる「債務者」とは

自己破産ができる「債務者」（破産法１８条１項）には、自然人だけではなく、法人も含まれます。法人組織として法的に要求される手続を経て有効な意思決定がなされ、同決定に基づき代表機関が申し立てた破産手続は、すべて自己破産になります。

かつては、法人が「債務者」として自己破産を申立てられるのは、役員全員が申し立てるか、代表者が役員全員の同意を得て申し立てる場合に限られるという見解が一般的だったようです。一部の役員による申立ての場合にのみ破産開始原因の疎明義務が課されている（さきほどの破産法１９条３項）という理由のようです。今でも、コンメンタール等では両論が併記され、役員全員の同意が必要と解説するインターネット記事も存在します。

法律が要求する機関決定に従った申立てであれば、法人の意思に基づく自己破産申立てだと考える方が自然ですね。自己破産をするために、わざわざ反対する取締役を解任して全員一致の形を作らなければならないと考えるのはとても迂遠ですし、非現実的ですよね。現在は、機関決定があればよいとする考えが一般的だと思います。少なくとも、広島地方裁判所本庁ではこの考え方で通用しております。

2.取締役全員の同意が必要なのか

法人が自己破産をするためには、取締役全員の同意を取り付ける必要はありません。

裁判所は、法人の自己破産申立てにかかる添付書類として、取締役会議事録とともに、取締役全員の同意書面も指定していると思います。
一見、取締役全員の同意を取り付けなければ準自己破産になるとも思えますね。

しかし、法的に要求される手続を経て有効に意思決定がなされていれば自己破産でした。
裁判所には、機関決定（取締役会決議など）を証する書面（取締役会議事録など）を提出すれば足り、全員一致である必要はありません。
では、法的に要求される機関決定とはどのようなものなのでしょうか。次に見ていきます。

Ⅲ　法人の意思決定の方法とは

1.株式会社の場合

取締役会設置会社で業務の決定を行うのは、あくまでも取締役会です（会社法３６２条２項１号）。取締役でも株主総会でもありません。
取締役会決議は、定款で条件を加重していない限り、議決に加わることのできる取締役の過半数が出席し、出席した取締役の過半数をもって行います（会社法３６９条1項）。
取締役会議事録を作成します。

これに対し、非取締役会設置会社では、業務の決定を行うのは、取締役です。
取締役が１人の場合には、単独で業務の決定をします（会社法３４８条１項）。取締役が２人以上いるときは、定款で別の定めをしない限り、取締役の過半数をもって業務を決定します（会社法３４８条２項）。
取締役決定書あるいは同意書を作成します。

ただし、非取締役会設置会社では、株主総会も業務の決定をする包括的権限を有します（会社法２９５条１項）。取締役はその決定に従わなければなりません。
株主総会決議で意思決定をする場合には、株主総会議事録を作成します。

2.有限会社その他の法人

その他の法人も株式会社と同じです。法律で要求される機関決定で足ります。

特例有限会社は、基本的に非取締役会設置会社と同じと考えてください。取締役単独あるいは取締役の過半数、および株主総会です。

その他の法人も、理事会決議等、法的に要求される手続による機関決定を経ていればかまいません。理事会議事録などを作成します。

Ⅳ　意思決定の具体例

1.取締役会設置会社のケース

代表者が９５パーセントの株式を保有する取締役会設置会社です。取締役は３人ですが、名前だけ借りていて疎遠な取締役が１名いる例を想定しましょう。

取締役会設置会社では、業務の決定を行うのは、取締役会でしたね。反対する取締役がいても決議さえ成立すればいいです。上記会社では、取締役会を開催して破産手続開始申立てを決議します。裁判所には取締役会議事録を提出すればいいです。

2.非取締役会設置会社のケース

代表者が１００パーセントの株式を保有している非取締役会設置会社です。取締役は５人ですが、同意を得られない取締役が1名いる例を想定します。

非取締役会設置会社かつ取締役が２人以上の会社は、取締役の過半数をもって業務の決定しました。これに従えば、裁判所には、過半数の取締役による取締役決定書、あるいは過半数の取締役の同意書を提出することになるでしょう。

ただし、非取締役会設置会社では、株主総会も業務の決定をする包括的権限を有しました。このケースでは、代表者１人で容易に全員出席株主総会が開催できますね。臨時株主総会にて破産手続開始の申立てを決議した方が簡便です。裁判所には、臨時株主総会議事録を提出します。

Ⅴ　意思決定にあたっての注意点

1.意思決定の手続を踏む

意思決定をする際には、法定の手続をきちんと踏むことを意識してください。
取締役会議事録等の機関決定を証する書面は裁判所に提出する書類であり、債権者等が閲覧することができます。また、破産に反対する役員がいれば、法定手続を経ていないとトラブルになるかもしれません。

法定手続を遵守している会社は少ないでしょう。しかし、自己破産の決定に際しては、招集通知などの手続をきちんと踏む方がよろしいでしょう。

2.意思決定の記録を残す

上述のように、法人の意思に基づく申立てであること（自己破産の申立てであること）を証する書面を裁判所に提出しなければなりません。議事録や同意書を裁判所に提出できるよう、あらかじめ弁護士等に準備をしてもらい、確実に作成してください。

後で作成すればいいと放っておくと、営業停止などによる混乱が生じた結果、後から作成できないという事態も生じることがあります。

Ⅵ　まとめ

1.法人自己破産には取締役全員の同意が要求されない

法人が自己破産するために、取締役などの役員全員の同意は要求されません。法人組織として法的に要求される手続を経た有効な意思決定に基づき、代表機関が自己破産を申し立てればいいだけです。

法的に有効な意思決定があるのであれば、法人の意思による自己破産であり、役員がその資格で申し立てる準自己破産ではありません。

2.法人自己破産の意思決定方法

株式会社の場合、取締役会設置会社では取締役会で、非取締役会設置会社では取締役（１人の場合）、取締役の過半数（２人以上の場合）あるいは株主総会で、自己破産申立てを決定しました。その他の法人も、法定された機関決定を経れば自己破産と認められます。

法人の意思決定を証する議事録等は裁判所に提出しなけばなりません。機関決定にあたっては、法的手続をきちんと踏む、きちんと記録を残すことを心がけてください。

終わりに
今回は、法人の自己破産申立てにあたって取締役など役員全員の同意が要求されるかどうかについて説明をしました。法人破産は、事前準備と段取りでその成否が決まります。法人破産に詳しい弁護士に早めにご相談ください。なかた法律事務所は、法人破産について豊富な知識、経験を有します。

この記事を書いた人

弁護士 仲田 誠一（広島弁護士会所属）

◆経歴
１９９６年４月～　あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～　東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～　広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月　弁護士登録
２０１７年～各前期　広島大学大学院客員准教授（税法担当）
◆資格等
弁護士、公認内部監査人試験合格
著作「自転車利活用のトラブル相談Q＆A」（民事法研究会，２０２２）

広島県広島市の弁護士による企業法務コラムです。
今回は、競業避止義務、秘密保持義務・不正競争のお話です。

退職した従業員や退任した役員が競業行為をしている、会社の技術ノウハウを盗まれた、他の従業員が引き抜かれたなどの相談は珍しくありません。同業者間での転職や、同業者による引き抜きは効率的なために必然的に多くなります。独立する際も培ってきた知識・ノウハウ・人脈を利用するのが当然でしょう。一方、企業にとって、技術・ノウハウ・顧客情報・人材の流出は死活問題です。納得できませんね。こうした理由で、競業避止義務、秘密保持義得・不正競争が絡む紛争は多々発生しています。

これまで、一般的な企業では、就業規則において副業禁止規定が設け、従業員の副業を禁止していました。
ところが、最近は、副業を認める企業が増えてきており、国をそれを後押ししています。
副業が増えれば、在職中の競業行為の可能性も増えますね。今後、競業避止義務違反・秘密保持義務違反、不正競争防止法違反の紛争が増加していくかもしれません。

目次

競業避止義務とは
従業員の競業避止義務
競業避止義務違反の判断
取締役の競業避止義務
競業行為に対する措置
従業員の引き抜き行為
秘密保持義務
不正競争防止法
まとめ

Ⅰ競業避止義務とは

1.競合避止義務とは

競業避止義務は競業行為を避止する義務です。競業行為とは、取締役に関する会社法の定めでは、自己または第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をすることを意味します。ただし、実際に就業規則や合意などで定められている競業行為はそれよりも広い意味です。競業会社への就職も含まれたりします。
従業員の競業避止義務と、取締役等役員の競業避止義務とは、その根拠を異にするため、分けて考えなければいけません（考え方は重なりますが）。

競業避止義務というと、ほかに営業譲渡人の競業の禁止（商法１６）が思い浮かぶでしょうか。営業譲渡をした譲渡人は、同一の市町村で同一の営業を２０年間行ってはいけないとう法定の義務です。事業譲渡、株式譲渡などM＆Aの契約書では、ほぼ例外なしに、競業避止義務条項が設けられています。

一定の従業員や役員は企業独自のノウハウ、秘密の技術、集約された顧客情報など企業の様々な無形の資産に接することができます。一人前の仕事をしてもらうにはそれらを積極的に教えなければいけません。従業員や役員が、ライバル企業に転職したり、事業を立ち上げて競争相手になるのは、企業からしたらフェアな行為だと思えません。私も経営者ですから、そのような心理は理解できます。競業避止義務は、企業として当然の要請といっていいでしょう。

一方で、転職の自由、営業の自由は憲法上保障される価値です。それらを制限する面がある競業避止義務には制約が存在します。
 

2.憲法との関係

憲法は、職業選択の自由（憲法２２Ⅰ）を明文で定めます。身分な性別によって職業が固定されていた歴史を踏まえた規定です。また、同条、および財産権を保障する憲法２９条は、営業の自由を保障すると解釈されています。憲法上、職業を選択するのも、事業を始めて営業するのも、本来自由です。競業行為を禁止する競業避止義務は、個人の職業選択の自由あるいは営業の自由という憲法上の権利を制限する面があることになります。

憲法は私人間の法律関係に直接適用されるわけではありません。近代憲法は、国家に対して個人の自由を保障することを本来の役割とします。しかし、競業避止義務の有効性や具体的行為が同義務に違反するかどうかの判断においては、憲法上の人権保障の趣旨が及ばされます。会社の利益、従業員・取締役の不利益および社会的利害に立って、制限期間、場所的職種的範囲、代償の有無を検討し、合理的範囲かどうかが判断され、職業選択の自由等を過度に制限し合理性がない競業避止義務の定めや合意は、公序良俗（民法９０）に反して無効となります。

Ⅱ　従業員の競業避止義務

1.在職中の競業避止義務

従業員の在職中の競業避止義務は、取締役等役員のそれと違い、法律の明文で定められてはいません。しかし、在職中の従業員は、労働契約に付随する義務として、当然に、競業避止義務を負います。

労働契約はその人的・継続的な性格から当事者間の信頼関係が要請されます。労働契約法でも信義誠実の原則が特に規定されている所以です（労働契約法３Ⅳ）。労働契約の当事者双方は、信義誠実の要請に基づいて、各種付随的義務を負います。使用者の付随義務としては、安全配慮義務が代表的ですね。一方、労働者の付随義務としては、営業秘密保持義務、競業避止義務、使用者の名誉・信用を毀損しない義務などが挙げられています。

当然認められる義務ですが、就業規則や誓約書等の合意によって競合避止条項が定められいることが多いと思います。法律上当然に認められる義務であっても、その内容を具体的・詳細に定めていくことはいいことです。

なお、就業規則に競業避止義務条項を設け、さらに誓約書等の個別合意にて競業避止義務特約を締結するケースでは、両者の内容が抵触しないように注意します。特約の内容が就業規則の基準に達しない条件として無効になりかねません（労働契約法１２）。就業規則の競業避止義務条項において、個別の特約を許容する旨を記載すべきと言われています。
 

2.退職後の競業避止義務

競業避止義務違反が問われるトラブルのうちの多くは、退職後に競業行為がなされたケースです。

職業選択の自由あるいは営業の自由の観点から、従業員が退職後に競業行為をすることは原則自由です。
退職前の競業避止義務とは異なり、退職後の競業避止義務は原則として存在しません。
退職後の競業避止義務を課すためには、
①　就業規則の規定で定めておく
あるいは
②　従業員との間で個別の合意（雇用契約、誓約書等）をしておく
の方法をとっておかなければなりません。

就業規則の定め、あるいは競業避止義務の特約が存在するだけではいけません。
競業避止義務は、職業選択の自由、営業の自由という憲法上の価値との関係で、合理的な制限でなければ許容されず、無効となります。就業規則あるいは誓約書等の合意文書は、後に有効性が否定されない形で作成しなければいけません。

なお、前述のとおり、就業規則の定めと個別の合意の双方を用意する場合には、双方の内容が抵触しないよう注意してください。

Ⅲ　競業避止義務違反の判断

1.在職中の競業行為

在職中は、定めや合意のあるなしにかかわらず、競業避止義務が認められました。
競業避止義務違反かどうかの判断においては、従業員の引き抜き、顧客奪取、企業秘密の漏洩等、使用者の事業活動に影響を及ぼす行為が行われているかが重視されていると言われています。企業側を保護する要請が高いため、高い役職の従業員や機密情報に密に接していた従業員の行為は競業避止義務違反と認められやすい傾向にあります。

2.退職後の競業避止義務の定め・合意の有効性

従業員が退職後に競業行為をすることは原則として自由であり、退職後の競業避止義務はそれを定める就業規則の定めや個別の合意が要求され、その内容も合理性を欠くと無効となりました。

退職後の競業避止義務の定めの有効性は、次の①～⑥の要素を総合考慮して、企業の利益と従業員の職業選択の自由の調整を図るものとしてが適切かどうかの観点から判断される傾向にあります。

①守るべき企業の利益（競業避止の必要性）
技術情報、顧客情報、ノウハウ等守るべき企業の利益が、職業選択の自由を制限するに値するものであるかです。不正競争防止法の「営業秘密」（同法２Ⅵ）と同じように、秘密管理性、有用性、非公知性などが総合考慮されて判断されます。
もちろん、守るべき利益は、不正競争防止法上の「営業秘密」に限定されません。「営業秘密」として保護するのが難しい、独自のノウハウや技術的な秘密も、企業側の利益なり得ます。特約の中で保護すべき対象をできるだけ明確にしておきましょう。

②対象従業員等の地位
従業員全員を一律に対象とする規定や一定の役職以上を一律に対象する規定は、対象従業員の限定が不十分として無効となりかねません。あくまでも企業に営業秘密などを守る必要がなければいけませんから、対象の従業員は、機密性の高い情報に接する従業員に限定される傾向にあります（形式的な地位は問いません）。
なお、一般的な業務に関する知識・経験・技能を用いることにより実施される業務は競業避止義務違反の対象とならないとした裁判例もあります。また、対象の限定が不十分な就業規則の文言を合理的な内容に限定解釈して、その限りで有効性を認める裁判例もあります。

③地域的な限定
地域的な限定がないケースは否定的な報告に評価されます。他の要素との相関で判断されますので、会社が全国チェーンであるケースでは地域的限定なしに有効性が認められた例もあります。
いずれにせよ、無効となるリスクを低減するためには、従業員の不利益を考慮し、できるだけ地域を限定することになります。

④存続期間
1年ないし２年とする例が多いといわれています。
1年以内の存続期間は有効とされる傾向にありますが、２年の存続期間は否定的に評価する裁判例もあります。２年ぐらいからはリスクがあると考えた方がいいでしょう。２年を超える存続期間は、特に競業を禁止する必要があり十分な代償措置がある等の特別な事情がない限り、有効性を認めてもらうのは困難です。

⑤禁止される行為の範囲
競合他社への転職を全面的・抽象的に禁止する規定は、職業選択の自由を一般的に制限するものとして、無効と評価されかねません。他方、業務内容、職種、地域等を特定し、禁止する行為の範囲を限定すれば、肯定的な評価になります。例えば、対象行為を競業や在職中に担当した顧客との取引を禁じるに留めるケースでは有効と評価されやすいでしょう。

⑥代償措置
代償措置の有無については企業側の認識がないかもしれません。本来ある自由を制約するには対価が必要だということでしょうか。相当額の金員が交付されていれば、退職後の競業避止義務を課しても著しく授業員の不利益はないと評価され、有効性が認められやすくなります。退職後の競業避止義務に見合う代償措置がまったくないケースでは、有効性が否定されやすくなります。
退職金の加算、在職中の高額な賃金、特別な奨励金等、金員交付の名目は問われません。労務提供の対価を超える金員が交付されているケースでは、実質的に代償措置が講じられていると認められる可能性があります。

Ⅳ　取締役の競業避止義務

1.在任中の競業避止義務

取締役在任中の競業避止義務は法律で明確に定められています。取締役は会社のノウハウや顧客情報等を奪う形で会社の利益を害する危険が高いためと言われています。

取締役が「自己または第三者のために」「株式会社の事業の部類に属する取引」をしようとするときは、株主総会（取締役会設置会社であれば取締役会）の承認を得なければなりません（会社法３５６Ⅰ①、３６５）。

「会社の事業に部類に属する取引」が競業です。会社が実際に行っている取引と目的物ないし事業（商品・役務の提供）および市場（地域・流通段階等）が競合する取引を意味します。定款所定の事業であっても実際に行われていない事業は対象外です。一方、会社が進出を予定しているときには対象となります。取締役が同業他社の業務執行をしない取締役となるだけでは対象となりません。部下や親族を役員に就任させて人的物的に援助を続けるなど事実上の主宰者として競合会社を支配していた場合には、自ら競業を行うのと同一視して競業避止義務違反となります。

なお、行為が「競業」に該当しなくても、営業秘密を利用して競業避止義務規定が守ろうとする法益を害する形で会社に現実に損害を生じさせたといえるケースでは、取締役の忠実義務違反の責任が生じます。取締役は、会社に対し、善管注意義務（民法６４４）・忠実義務（会社法３５５）を負います（両者は同じ意味と考えていいです）。競業避止義務は、善管注意義務・忠実義務の一内容となっています。
取締役が会社が関心を持つはずの新規事業機会等を自己の事業にすることも、会社に対する忠実義務違反となることがあります。会社の機会の奪取と呼ばれています。取締役が個人の資格で得た情報等をどこまで会社に提供するべきかは、会社のタイプおよび取締役の社内的立場等により異なり、たとえば、会社が上場会社等公開型のタイプであれば常勤の取締役はその能力すべてを会社に捧げるべき、将来の保障が必ずしもない中小企業の非同族の取締役にはそこまでの忠誠を期待することは無理である、と言われます。

「自己または第三者のために」とは、「自己または第三者の計算において」という意味（利益が誰に帰属するのかに着目）と考えられています。

競業の承認を得ないで取引をしたときは、当該取締役または第三者が得た利益の額を会社に生じた損害額と推定して損害賠償請求ができるという損害の推定規定が用意されています（会社法４２３ⅠⅡ）。会社の立証負担が軽減されます。

委任契約などにおいて、取締役等に対し、会社法の定める「競業」よりも広い形で競業避止義務を負担させている例も多いでしょう。禁止される事項と違反に対するペナルティを具体的に定めることはいいことです。

なお、退任予定の取締役による従業員の引き抜きもよく見られます。部下に対する退職勧誘が当然に忠実義務違反となるのではありません。職業選択の自由（転職の自由）の観点から、取締役の退任の事情、取締役と部下との従来の関係（自ら教育した部下か否か）、引き抜かれた人数等の会社に与える影響の度合い等の諸般の事情を総合考慮し、不当な態様のものに限って忠実義務違反になります。

2.退任後の競業避止義務

取締役の退任後の競業は、職業選択の自由、営業の自由の観点から、原則として自由です。従業員の場合と同様です。

企業が役員に対して退任後の競業避止義務を負わせたいときには、委任契約や誓約書などで合意しなければいけません。競業避止義務の合意は取締役の職業選択の自由、営業の自由に関わります。そこで、社内での地位、営業秘密・得意先維持等の必要性、地域・期間など制限内容、代償措置等の諸要素を考慮し、必要性、相当性が認められる限りにおいて有効であると考えられています。

なお、競業行為が、在任中の営業秘密を利用した不正競争に当たる場合には、退任後であっても不正競争防止法違反となります。

Ⅴ　競業行為に対する措置

1.企業としての対処

①警告文
競業行為が発覚し次第、当該従業員等に対して警告文を送付することが考えられます。

②懲戒処分
競業行為は就業規則違反（「会社の利益に反する著しく不都合な行為」など）となります。
退職前に競業行為が発覚した場合には、退職の申出を承認（正式受理）をせず、懲戒解雇等を検討することになるでしょう。

③退職金の減額・没収
退職金の減額・没収は、退職金規程等就業規則にその旨の明確な規定が存在することが必要です。
勿論、定めが有効ではなければいけません。規定の合理性と当該ケースへの適用の可否は、退職後の競業制限の必要性や範囲、競業行為の態様等に照らして判断されます。

④監査・調査
競業行為をした従業員が、会社を私物化して不正行為をしていたというケースは多々見ます。調査する必要があります。

⑤被害を抑える努力
早急に被害を食い止めなければなりません。法律的な対処では時間がかかりすぎるのは否めません。
取引先への事情説明を直ちに行い顧客奪取をできるだけ防ぐ、社内に対して会社の毅然とした態度を示し引き抜き行為を防ぐ等、傷口が拡がらないための対処が必要です。

⑥予防が大事
なお、競合行為への対処としてはその予防が一番であることは言うまでもありません。
経験上、日々のガバナンスが競業行為を防ぐと感じています。ガバナンスが効いている企業では競業行為を招く環境がありませんし、競業行為をすることも難しいでしょう。
いくつか考えていることを挙げます。従業員の自由に任せていた場合には、モラルハザードが生じて競業行為を生みがちです。権限分掌を明確にしておくべきです。従業員の士気が高い会社は、従業員の引き抜きができず、競業行為も困難となります。問題社員の放置はモラルハザードの原因です。対処を先送りしないようにしてください。担当者だけがつながっている取引先を作らないでください。経営者も取引先とつながっておけば顧客奪取はされません。

2.法的な対処

①　損害賠償
競業避止義務違反は債務不履行です（不法行為も成立し得ます）から、損害賠償請求ができます（民法４１５）。
ただし、近時の裁判例では、退職後の競業避止特約に基づく損害賠償について、職業選択の自由に照らして、制限の期間・範囲を最小限にとどめることや一定の代償措置を求めるなど、厳しい態度をとる傾向にあると言われます。

使用者は、競業避止義務違反と相当因果関係のある損害を主張・立証します。相当因果関係ある損害の発生、および損害額の立証はときに困難です。競業行為がなかったら当然に受注していたと立証します。いかなる利益を逸失しているか具体的に金額を算定し、それが難しい場合には合理的な推計計算をします。

逸失利益の計算期間は、競業避止義務違反の影響から回復する（新たな顧客の獲得、人材の補填、営業の回復等）に足りる相当期間ですが、６カ月以内が多いといわれます。
民事訴訟法２４８条の規定が利用された裁判例もあります。賠償額の立証が極めて困難な場合に裁判所が相当な損害額を認定することができると定める規定です。
不正競争防止法違反のケースでは、同法５条の損害額の推定規定を利用できます。

以上を踏まえると、誓約書等の合意書面では、立証負担の軽減のため損害賠償額の予定（民法４２０）を盛り込むべきかと考えます。もちろん、有効と認められる定めでなければいけません。

なお、退職後の競業避止義務の存在が認められない場合であっても、職業選択の自由や自由競争の原理を逸脱する違法な態様での競業が行われたときは、使用者に対する不法行為（民法７０９）が成立しうるとされています（最判H22.3.25、事案では否定）。

②　差止め請求
競業避止義務を定める就業規則や個別の合意に競業の差止め条項が明記されているケースでは、同条項に基づいて差し止めを求めます。差止めは、競業主体に直接重大な不利益を課す措置です。差止め対象の行為は必要十分な期間に限定され、差止め期間も必要十分なものに限定される等、合理的なものでなければいけません。

合意がなく、不法行為を根拠に差し止めをする場合には、違法性が強度で、事後的な損害賠償では損害の回復が図れない場合に限定されるといわれます。

なお、不正競争防止法違反が認められるときは、同法３条１項に基づく差止め請求ができます。

Ⅵ　従業員の引き抜き

1.従業員の引き抜き

競業行為に伴って他の従業員が引き抜かれる事例は多々あります。企業は人材の育成に多大なコストを払っています。かつ、人材が抜けるとそれを回復するのは容易ではありません。企業規模によっては、突如従業員を引き抜かれてしまうと、事業の遂行自体を困難ならしめる影響を受けます。企業にとっては到底許せない行為です。

しかしながら、労働市場における転職の自由も憲法上の価値から尊重されます。引き抜き行為を行うことは原則として違法ではありません。単なる勧誘の範囲を超え著しく背信的な方法で行われ社会的相当性を逸脱した場合、あるいは引き抜き行為が社会的相当性を著しく欠くような方法・態様で行われた場合に限って、違法な勧誘行為と評価されます。

その判断に際しては、引き抜かれた従業員の会社における地位、引き抜かれた人数、引き抜きが会社に及ぼした影響、勧誘の方法・態様等の諸般の事情が考慮されます。大量の引き抜き、きわめて執拗な勧誘、地位を利用した勧誘、経営秘匿情報を用いた勧誘、虚偽情報を用いた勧誘などが該当し得るとされています。

2.引き抜き行為への対処

引き抜き行為の事実を把握した場合には警告文を送付します。社内にも会社の毅然とした態度を周知する必要があるでしょう。

引き抜きは原則として自由な行為であるため、特別な事情がない限り、差止め請求はできません。
損害賠償請求ができるのも、引き抜き行為が違法と評価されるケースのみです。その場合、競合他社の不法行為責任（７０９、７１５、７１９等）も追及できる場合があります。引き抜かれた従業員も別途競業避止義務違反が問われ得ます。

引き抜き行為に対する法的な対処は特に悪質なケースに限られます。仮に損害賠償請求ができたとしても、事後的対処では事業への悪影響は避けられません。従業員のモラルを維持して引き抜きを防ぐ日頃の経営努力が大切になりますね。

Ⅶ　秘密保持義務

1.在職中の秘密保持義務

労働者は、労働契約の付随義務として、信義則上、使用者の営業上の秘密を保持すべき義務を負います。
役員についても、委任契約の付随義務として、同様の義務が認められるでしょう。

在職中の秘密保持義務は、当然の義務でありますが、多くの企業では、就業規則あるいは誓約書や秘密保持契約等の個別の合意書面にて、具体的にその内容が定められていると思います。効果的なものにするためには、対象となる秘密情報の範囲および違反した場合のペナルティはできるだけ具体的に定めるべきでしょう。

なお、取引先との秘密保持契約では、自社が負うのと同等の秘密保持義務を役員・従業員に負わせることが要求されている例は多いです。

在職中の秘密保持義務違反への対処としては、従業員に対する就業規則に基づく懲戒処分・解雇、あるいは債務不履行による損害賠償請求（民法４１５）が考えられます。もちろん、差止め請求も考えられます。
漏えい先の第三者が、当該従業員等が秘密保持義務を負っている事実を認識した上で漏えいさせたのであれば、第三者に対する損害賠償請求（民７０９）も可能です。

2.退職後の秘密保持義務

従業員は、退職後については、就業規則あるいは個別の合意がない限り、秘密保持義務を負いません。退職後・退任後の秘密保持義務を課すためには、就業規則の定めを整備し、あるいは個別の合意を交わす必要があります。役員も同様です。
ただし、退職後であっても、信義則上、一定の範囲では引き続き秘密保持義務を負うとした裁判例もあります。

秘密保持の定めあるいは契約は、職業選択の自由、営業の自由を制約する側面がありますから、必要性・合理性を求められます。秘密保持の対象を明確に定めることが必要ですし、秘密の性質・範囲、秘密の価値、退職前の地位に照らし、内容が合理性であることが要求されます。

なお、不正競争防止法では退職の前後を問わず「営業秘密」が保護され、第三者にも主張でき、立証軽減措置も設けられています。その代わり、不正競争防止法で保護される「営業秘密」は認められるハードルが高いです。
これに対し、就業規則や合意による定められた秘密保持義務は、第三者に対する効力は原則なく、特別な立証軽減措置もありません。その代わり、対象となる企業秘密の範囲・種類を自由に決められます。また、違反に対するペナルティを、その有効性が認められる限りで柔軟に定めることができます。

Ⅷ　不正競争防止法

1.不正競争防止法による営業秘密の保護

重要な知的財産である秘密情報が不正に開示、使用されると、それ自体で大きなダメージを受けるとともに、信用問題にも発展しかねません。情報流出には民法上の不法行為（民法７０９）によっても対処ができるのですが、必ずしも十分ではないため、不正競争防止法で特に保護を強化しているのです。

不正競争防止法は、「営業秘密」（法２Ⅵ）の不正な取得・使用・開示を「不正競争」（法２Ⅰ④～⑩）として規制しています。役員・従業員は、在職中・退職後を問わず、「営業秘密」を保持する義務を負い、これに違反すると不正競争防止法違反となります。

不正競争防止法違反に対しては、差止め（法３Ⅰ）、損害賠償（法４）、侵害行為を組成した物の廃棄・侵害行為に供した設備の除却（法３Ⅱ）、信用回復措置（法１４）を請求することができます。
刑事罰として営業秘密侵害罪（法２１）も用意されています。

被害回復を容易にするために、損害賠償の推定規定（法５）、立証負担の軽減（法５の２）の規定が用意されています。

不正競争防止法では「営業秘密」を強力に保護しています。競業行為、秘密保持義務違反行為が、不正競争防止法が使える案件であれば、まずは不正競争防止法違反を問うことになるでしょう。

2.営業秘密と認められる要件

営業上の秘密がすべて不正競争防止法で保護されるわけではありません。これは、経営者によって必須の知識です。すなわち、不正競争防止法の保護を受けるためには、侵害された情報が「営業秘密」であると認められる必要があります。そして、「営業秘密」と認められるには高いハードルがあります。

「営業秘密」とは、「秘密として管理されている生産方法、販売方法その他事業活動に有用な技術上、又は営業上の情報であって。公然と知られていないもの」と定義されます（法２Ⅵ）。したがって、
①秘密として管理されていること（秘密管理性）
②事業活動に有用な技術上または営業上の情報であること（有用性）
③公然と知られていないこと（非公知性）
の３つが要件となります。

そのうち秘密管理性は容易に認められません。否定する裁判例は多数あります。秘密管理性が認められるためには、保有企業に主観的に秘密にする意思があるだけでは足りません。情報が客観的にも秘密として管理されていなければなりません（客観的な秘密管理性）。
①情報にアクセスできる者が制限されていること（アクセス制限性）
②情報にアクセスした者に情報が営業秘密であることが認識できるようにされていること（認識可能性）
の２つが判断要素とされています。

就業規則の規定や合意による秘密保持義務の設定は秘密管理性を肯定する方向の事情の１つになりましょう。もちろん規定や合意だけではなく、パスワードなどで技術的にアクセスの制限をする、秘密情報として特定して厳格に管理するなどの管理の徹底も必要となります。不正競争防止法による保護を受けられるように管理を徹底していれば、同時に、不正行為の予防にも繋がります。

裁判例では、客観的な秘密管理性を、情報の性質、情報の保有形態、情報を保有する企業の規模などの諸事情を総合考慮して合理的な管理がなされていたかどうかで判断しています。情報の種類や事業内容に応じた、適切かつ企業規模に見合った管理ということですが、具体的にどのような管理をすればいいかはケースバイケースで画一的に申し上げられません。参考となるものに、経済産業省が出している「営業秘密管理指針」があります。弁護士等の専門家に相談し、適切な対処を準備しておいてください。

Ⅸ　まとめ

1.競業避止義務・秘密保持義務・不正競争防止法

在職・在任中の競業避止義務・秘密保持義務は当然に認められ、退職後・退任後の競業避止義務・秘密保持義務は原則として就業規則等の定めや個別の合意がなければ認められませんでした。いずれにせよ、競業避止義務・秘密保持義務とも、具体的に、詳細に定めておくことが肝要です。
そして、退職後・退任後の競業避止義務・秘密保持義務の定めや合意は、合理的な内容と認められなければ無効とされました。就業規則の定めあるいは個別合意文書を作成するにあたっては、有効性を判断する際に考慮される各項目について、できるだけ無効となるリスクを低減できるような条項を吟味しましょう。
不正競争防止法の定める「営業秘密」を利用した不正競争に対しては、同法に救済を受けることができました。ただし、「営業秘密」として認められるには高いハードルがあります。日頃からの厳格な管理が肝要でした。

2.事前準備・予防が肝要

競業避止義務、秘密保持義務、不正競争が絡む紛争は珍しくありません。被害の回復には困難を伴うケースがあります。仮に金銭的な被害回復が実現しても、それだけではダメージは回復できません。
企業としては、顕在化する可能性が相応になるリスクの１つとして、被害をできるだけ小さくする対処を事前に準備しなければいけません。もちろん、そのような事態が発生しないように予防をすることがより大切になります。

一度、①どのような情報、どのような技術、どのようなノウハウを守らないといけないか、②現状ではどのような管理をしているか、③担当者が競業他社に転職したり独立した場合にはどのような影響があるのか、④就業規則や合意文書ではどのような内容が決められているのかなどを見直してください。もちろん、専門家の助けを得て確認してください。リスクは法的に評価しなければいけません。

この記事を書いた人

弁護士 仲田 誠一（広島弁護士会所属）

◆経歴
１９９６年４月～
あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～
東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～
広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月
弁護士登録
２０１７年～各前期
広島大学大学院客員准教授（税法担当）
◆資格等
弁護士
公認内部監査人試験合格
著作「自転車利活用のトラブル相談Q＆A」（民事法研究会，２０２２）

弁護士の仲田誠一です。

当職が編者・執筆者となっている「自転車利活用トラブル相談Q＆A」（民事法研究会）が出版されました。

エコ、健康、そして密回避のため注目を集めている自転車の利用・活用一般に関する法律実務概説本です。これまで類書はなかったと思います。

出版のきっかけは当ホームページのコラムです。新型コロナウィルス禍に入る前に自転車通勤などに関するリスクについての記事を掲載しており、まだ珍しかったようです。新型コロナウィルス禍に入ると、ネットニュースの取材を受け、NHKの取材を受けました。NHKの番組をご覧いただいて執筆のお声掛けをいただいたのが民事法研究会さんでした。

ぜひ一度ご覧ください。

広島市の弁護士による借金問題コラムです。

今回は自己破産です。テーマは「非免責債権の徹底解説」です。

非免責債権があるとないとでは経済的更生への段取りが変わります。
非免責債権はどういうものなのか、非免責債権があればどのような手続になるのかなどを解説いたします。

目次

破産における非免責債権とは
租税等の請求権
悪意による不法行為に基づく損害賠償請求権
故意または重大な過失による生命・身体を侵害する不法行為に基づく損害賠償請求権
親族関係に係る請求権
雇用関係に基づく使用人の請求権等
知りながら債権者名簿に記載しなかった請求権
罰金等の請求権
まとめ

破産における非免責債権とは

1.破産における非免責債権とは

破産手続において、免責許可の決定が確定したときは、破産者は、破産手続による配当を除き、破産債権についてその責任を免れます（破産法２５３Ⅰ柱書本文）。これが破産における免責です。

しかし、上記条文には続きがあります。「ただし、次に掲げる請求権については、この限りではない。」として１号から７号までの請求権が定められています（破産法２５３Ⅰ柱書ただし書）。この１号から７号に定められている請求権を、非免責債権といいます。「この限りではない」という意味は、破産免責の効果が及ばない、すなわち破産者が支払義務を免れることができないことを意味します。

結局、破産における免責は、非免責債権を除いて、弁済義務を免れるということになります。

勿論、これは個人破産のお話です。法人の破産は法人格自体が消滅しますので、免責手続自体が存在しません。

2.非免責債権の破産における扱い

非免責債権も破産債権です。配当を受けることができます。配当されない部分について免責の効果が及ばない点が異なります。

免責許可決定が確定すると非免責債権は破産債権者表に記載され、債務名義となります。強制執行をするには執行文を得ます。

なお、裁判所書記官において当該破産債権が非免責債権に該当するか否かの判断が容易でない場合があることに照らして、破産後に債権者が非免責債権についての給付訴訟を提起したとしても訴えの利益に欠けないとした判例があります。

非免責債権か、一般の破産債権なのか争いがある場合でも、破産手続では判断がなされません。非免責債権かどうかは、債権者から提起した給付訴訟、あるいは債権者からなされた強制執行に対して破産者が提起した請求異議の訴えという訴訟手続の中で判断されます。免責許可決定が確定しているのであれば、非免責債権と認められない限り、給付判決では棄却判決が出て、請求異議の訴えは認容されて強制執行が失効します。

以下、非免責債権にどのようなものがあるか具体的に見ていきましょう。

租税等の請求権（１項１号）

1.租税等の請求権

租税等の請求権とは、「国税徴収法又は国税徴収法の例によって徴収することのできる請求権」です（破産法９７④）。国税徴収法によって徴収することができる請求権は国税ですね。国税徴収法の例による請求権は、地方税やその他の公租公課（例えば国民健康保険料、国民年金保険料）などで、地方税法、行政代執行法、厚生年金保険法、地方自治法などの各法律において「国税徴収法に規定する滞納処分の例による」などと定められている請求権です。

結局、国税徴収法または国税徴収法の例によって徴収することのできる請求権とは、法律で自力執行力を認められた請求権（債務名義を取得し裁判所を通じて強制執行を申し立てる一般の債権と異なり、自らの滞納処分等を執行できる請求権）ということになります。

１号は国庫等の収入を図るとの趣旨から設けられた規定と言われています。

2.租税公課の滞納がある場合

租税公課は自己破産をしても免れることはできないと考えておいてください。

自己破産をしただけでは租税公課の支払義務は残ります。支払いに困ったら税務所、区役所の課税課などの相談窓口に相談しなければいけません。各租税公課について、滞納処分の停止およびそれが３年間継続したときの支払義務の消滅、納付猶予・免除、保険料免除・保険料納付猶予等の救済措置が定められています。もちろん、容易に免除はされないことになっています。

自己破産は経済的更生を図る手段です。依頼者さんには、破産とは別途、滞納租税公課やこれからかかる租税公課について担当窓口と相談をしておくようお願いしています。

悪意による不法行為に基づく損害賠償請求権（１項２号）

1.悪意による不法行為に基づく損害賠償請求権

加害者に対する制裁、被害者救済、加害者の人格的・道徳的責任などの観点から定められた規定と言われています。

不法行為の被害者は加害者に対し損害賠償請求権を取得します（民法７０９）。不法行為の主観的な成立要件は、加害者の故意または過失です。

これに対し、本号の免責不許可事由の主観的成立要件は「悪意」です。
「悪意」は単なる故意では足りません。一般に、他人を害する積極的な意欲（「害意」）が要求されるとされます。すなわち、不法行為のうち、特に「害意」があるケースだけ、本号の非免責債権になるということです。

例えば、預託金の横領、債務超過を認識した上でのクレジットカードによる商品購入や飲食、虚偽の説明をした上での金融業者からの借入れ、売買代金の詐取などのケースで本号の適用を認めた裁判例があるようです。

2.債務不履行、不貞行為

本号の適用は、あくまでも「害意」のある不法行為による損害賠償請求権です。

個人の債権者の中には、破産者に「騙された。」と感じて本号の非免責債権であると主張される方もいらっしゃいます。しかし、借入時に多少の虚偽説明があったとしても、詐取といえるケースは限定されます。債権者に対して「害意」があると認められるケースは少ないでしょう。
仮に、破産者に当初は弁済する気があり、実際に弁済をしていたようねケースでは、不法行為ではなく、単なる債務不履行（約束違反）とみられるケースが多いでしょう。

不貞行為の慰謝料請求権の非免責債権該当性も問題となります。不貞行為の場合、通常は故意による不法行為ですね。問題は「害意」があるかどうかです。
実は、非免責債権に該当しないとされる傾向にあります。恋愛感情からなされる不貞行為は、原則として、配偶者に向けた積極的な害意を目的とするものではないという考え方です。
不貞行為の悪質性や、配偶者の多大な精神的苦痛といった事情は、破産者に「害意」があったかどうかのに判断とは直結しません。

故意・重過失による生命・身体を侵害する不法行為に基づく賠償請求権（１項３号）

1.故意または重大な過失による生命・身体を侵害する不法行為に基づく損害賠償請求権

被害者の保護が特に必要なために本号が設けられています。

本号は故意または重過失による不法行為に適用されます。重過失とは、僅かな注意をすれば容易に結果を予見し、回避することができたのに、漫然と看過したような、ほとんど故意に近い著しい注意欠如の状態です。
一方、軽過失による不法行為に基づく損害賠償請求権には本号の適用がありません。破産免責の対象となります。

また、本号は、生命・身体を侵害する不法行為に適用されます。
財産を侵害する不法行為については、故意・重過失による不法行為であっても、本号の対象ではありません。
財産的損害に対する損害賠償請求権については、２号に該当しない限りは、破産免責の対象になります。

2.交通事故の損害賠償請求権

加害車両が無保険であった場合など、交通事故の加害者が自己破産をすることもあります。

その場合、赤信号無視、飲酒・酒気帯び、無免許運転など、無謀運転による交通事故被害者の損害賠償請求権は、本号により非免責債権となります。加害者に重過失があればいいので、必ずしも危険運転致死傷罪が成立するようなケースに限られません。

ただし、非免責債権となるのは、生命・身体を被侵害法益とする損害賠償請求権のみです。これに対し、物損部分など財産の侵害に基づく損害賠償請求部分は、本号が適用されない結果、免責対象となります。

親族関係に係る請求権（１項４号）

1.親族関係に係る請求権

親族関係にかかる請求権は要保護性が高いこと、およびモラルハザードを防ぐ必要があること等から、本号が設けられています。

夫婦間の協力・扶助義務（民法７５２）
婚姻費用分担義務（民法７６０）
子の監護義務（民法７６６）
扶養義務（民法８７７～８８０）に基づく請求権
並びにそれらに類する契約上の請求権が対象となります。

2.離婚時給付は免責の対象か

離婚時に合意であるいは判決で決められる給付は、婚姻費用分担、養育費、財産分与、慰謝料ですね。

婚姻費用分担請求権、養育費支払請求権は、請求権の成立が認められる限りで、過去の分も含めて本号の非免責債権です。

離婚に伴う財産分与請求権は、夫婦共有財産の清算として基本的に財産請求権とみられます。したがって、本号の非免責債権に該当しません。
ただし、財産分与には、清算的要素のほか、慰謝料的要素、扶養的要素を含みます。扶養的財産分与の部分を明確に区別できるようにしてあるのであれば、本号の非免責債権となる余地があるでしょう。

離婚に伴う慰謝料請求権については、２号の「害意」のある不法行為による損害賠償請求権、あるいは３号の故意または重過失による生命・身体を侵害する不法行為に基づく損害賠償請求権と認められない限り、免責対象となります。不貞行為は２号に該当しない傾向にあることは上述のとおりです。

雇用関係に基づく使用人の請求権等（１項５号）

1.雇用関係に基づく使用人の請求権等

雇用関係に基づく使用人の請求権と使用人の預り金返還請求権です。
雇用関係に基づく請求権一般が対象となります。

2.雇い主が法人の場合

本号の適用があるのは、雇い主が個人事業主の場合です。
雇い主が法人である通常のケースでは関係がありません。法人破産の場合には、破産により法人格が消滅する結果、免責手続は存在しません、非免責債権もありません。従業員の給与請求権と退職金請求権が、財団債権あるいは優先的破産債権として保護されるだけとなります。

知りながら債権者名簿に記載しなかった請求権（１項６号）

1.知りながら債権者名簿に記載しなかった請求権

債権者名簿（代用される債権者一覧表）に記載されない債権者に対しては、裁判所から意見申述期間の通知（破産法２５１②）がなされません。そのような債権者がいれば、意見申述の機会を奪われることになります。したがって、本号が設けられています。債権者一覧表に記載のない債権者には免責の効果が及びません。ただし、破産債権者が破産開始決定の事実を知っている場合には除きます。この場合は債権者が意見申述の機会を奪われないという理由です。

2.過失により債権者一覧表に記載しなかった請求権

条文には「債権者名簿に記載しなかった請求権」と表現されているのですが、故意にではなく、過失によってうっかり債権者名簿に記載しなかった請求権も含まれます。
債権者の記載漏れ等に破産者の過失がないケースは少ないかもしれません。債権者一覧表に記載漏れがあった場合は、当該債権者の請求権は非免責債権になり、破産免責の効果が及ばない可能性が高いことに注意してください。もちろん、破産手続中に債権者の漏れが判明した場合には、債権者を追加するだけで対応できます。気付かずに手続が終わった場合に本号が問題となります。

なお、仮に記載漏れのまま破産手続が終わってしまっても、当該金融機関が免責されたものとして処理してくれるケースがあります。

罰金等の請求権（１項７号）

1.罰金等の請求権

罰金、科料、刑事訴訟費用、追徴金、過料です。本人に負担させるべきとして非免責債権となっています。

2.破産手続での扱い

罰金等の請求権は、劣後的破産債権とされます。通常は配当対象とはならないが、非免責債権であるということになります。

まとめ

1.非免責債権とは

非免責債権は破産免責の効力が及ばない請求権です。
破産法２５３条１項１号から７号に定められています。各号の内容を説明してまいりました。どんなものが非免責債権に当たるかどうかのイメージを持っていただければ幸いです。

2.非免責債権があるケース

非免責債権があるケースでは、自己破産手続だけでは経済的更生を図ることができない可能性があります。準備段階で非免責債権があるかどうかを確認し、トータルでの経済的更生を検討しなければいけません。

また、債権者から非免責債権であると主張されるケースもあります。免責に反対するであろう債権者が想定できる場合には、それを前提とした手続の見通しを立てておくことが大事です。

以上、非免責債権の徹底解説と題して、破産免責の効果が及ばない非免責債権について解説しました。

信頼できる弁護士選びが経済的更生の第一歩です。
ぜひ、当事務所にご相談してみてください。

この記事を書いた人

弁護士 仲田 誠一（広島弁護士会所属）
◆経歴
１９９６年４月～
あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～
東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～
広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月
弁護士登録
２０１７年～各前期
広島大学大学院客員准教授（税法担当）
◆資格等
弁護士
公認内部監査人試験合格
著作「自転車利活用のトラブル相談Q＆A」（民事法研究会，２０２２）

広島県広島市の弁護士仲田誠一による借金問題コラムです。

今回は、自己破産の話、テーマは「破産免責の徹底解説」です。
個人が自己破産をする目的は免責を受けることです。そこで、破産免責とは何か、免責不許可事由とは何か、免責手続ってどう進んでいくのかなど、堀り下げた解説をさせていただきます。

目次

破産免責とは何か
権利免責と裁量免責の違い
免責不許可事由の種類
免責手続とは
免責を得られる可能性
免責に反する債権者が要いるケース
まとめ

破産免責とは何か

1. 免責の申立て

破産手続自体は、破産者資産負債の清算をするだけです。資産負債を清算して残った債務の支払義務は残ります。個人の債務者が債務の責任を免れるためには、免責許可の申立てをし、免責許可決定をもらわなければなりません。

これに対して、法人の破産では、破産手続終了により法人格自体が消滅すれば、債務も消滅します。債務が残るということはありませんから、免責手続はありません。免責は個人破産特有の制度です。

免責許可申立てを忘れることは基本的にありません。債務者が破産手続開始の申立てをした場合（自己破産の場合）は、反対の意思を表示していない限り、同時に免責許可の申立てをしたものとみなされます（破産法２４８Ⅳ）。裁判所が用意している申立書書式も、破産手続開始と免責許可をセットで申し立てる形式になっています。

なお、自己破産ではなく、債権者申立ての破産手続では、免責許可の申立てをしたものとみなされません。したがって、破産者が免責を得るためには、破産開始決定が確定した日から１月以内に免責許可申立てをしなければいけません（破産法２４８Ⅰ）。

2. 破産免責の意味

破産法２５３条１項柱書本文は、「免責許可の決定が確定したときは、破産者は、破産手続による配当を除き、破産債権について、その責任を免れる。」と定めます。これが破産免責です。破産債権について支払義務を免れるという意味ですね。

 

破産法２５３条１項柱書のただし書きでは、「ただし、次に掲げる請求権については、この限りでない。」と、１号から７号までの請求権が掲げられています。それら１号から７号の請求権を「非免責債権」といいます。破産免責によっても責任を免れることができない債権です。非免責債権の詳細は後述いたします。

 

結局、破産免責は、非免責債権を除いて、破産債権について弁済義務を免れるということになります。

 

なお、復権と免責は少し意味が違います。
復権とは、自然人に対する破産手続開始決定に伴い、同人に対して課せられていた行使の資格制限を消滅させ、破産者に本来の法的地位を回復させることです。免責許可決定の確定は基本的な復権事由となっています（破産法２５５）。

権利免責と裁量免責の違い

1. 権利免責

裁判所は、破産者に破産法第２５２条第１項各号に掲げる免責不許可事由がいずれも該当しない場合、免責許可の決定をします（破産法２５２Ⅰ柱書）。
この場合には必ず免責決定を得られますから、権利免責といいます。権利として免責を受けられることができるという意味合いです。

破産者について、免責不許可事由（破産法２５２Ⅰ各号）が該当する場合は、権利免責を得ることができません。裁量免責が認められるかという話にはります。
 

2. 裁量免責

破産法第２５２条第２項は、「前項の規定（注：権利免責）にかかわらず、同項各号に掲げる事由（注：免責不許可事由）のいずれかに該当する場合であっても、裁判所は、破産手続開始の決定に至った経緯その他一切の事情を考慮して免責を許可することが相当であると認めるときは、免責許可の決定をすることができる。」と定めます。これが、裁量免責です。

免責不許可事由があれば権利免責はありません。しかしながら、免責を許可することが相当である事情があれば、例外として、裁量によって免責許可を与えてもいいという建前です。

破産制度は破産者の経済的更生を図るための制度です。そのため、実際の運用では、上記原則と例外が逆転しています。免責不許可事由があって権利免責を得られなくても、ほとんどケースでは裁量免責を得られます。免責不許可となるケースは稀です。免責不許可事由の程度が大で、救済する事情もないような事例に限られます。

なお、免責不許可事由の程度が大きい場合には、同時廃止手続にはよらず、破産管財人を選任して一定期間破産者の調査や指導を行わせ、破産管財人から出された免責意見を踏まえた免責判断がなされることがあります。この場合の手続を、免責調査型管財事件といいます。予納金は２０万から２５万円程度です。
 

免責不許可事由の種類

1. 法２５２条１項１号から６号

債権者を害する目的で行う財産の価値を不当に減少させる行為（１号）

破産財団に属する、あるいは属すべき財産は、総債権者の配当原資となります。そのため、同財産の価値を減少する行為は、総債権者を害する行為として免責不許可事由となっています。財産には、不動産、動産、債権、知的財産権など財産的価値を有するもの一切を含みます。ただし、破産財団を構成しない差押禁止財産などは含みません。価値を不当に減少させる行為は、隠匿（秘匿）、損壊その他の価値減少行為の一切を含みます。

なお、生活資金捻出のための売買など、その行為に不当性がなければ本号の免責不許可事由に該当しません。弁護士管理の下で、財産を有用の資（生活費、弁護士費用、破産費用、引越し費用その他どうしても必要な支出）に供することはよくあることであり、問題視されません。

破産手続開始を遅延させる目的で行う不利益処分行為等（２号）

破産手続を遅延させる目的で行われる（破産者が支払不能状態にあって、同事実を認識していることが必要です）、著しく不利益な条件での債務負担行為、信用取引により買い入れた商品を著しく不利益に処分する行為などです。
著しく不利益な条件は、取引社会の実情からみて不合理な程度に債権者にとって不利益なものをいいます。不利益な処分とは、著しく低廉な価格で処分すること（廉価売買）、権利放棄などの行為を指します。要するに、経済的合理性を欠く行為ですね。破産手続開始を遅延させる目的には、破産手続開始自体を免れる目的を含むとされています。

なお、クレジットで購入した商品を低廉で売却することはよく見られる行為ですが、破産手続を遅延させる目的でなされた行為とまで言えるケースは少ないでしょう。きちんと説明をしていれば過度には問題視されない傾向です（勿論５号に該当するかが吟味されます）。

不当な偏頗行為（３号）

一部の債権者に対し、特別の利益を与える目的または他の債権者を害する目的で、義務に属さない担保提供または債務消滅行為をすることです。担保提供は、抵当権、質権、譲渡担保など、債務消滅行為は、弁済、代物弁済などです。配当原資となるべき責任財産を毀損させて総債権者の利益を害する行為ですね。

偏頗的な（不公平な）弁済を、特に偏頗弁済（へんぱべんさい）と呼びます。親類や知人など金融会社以外に偏頗弁済をしてしまうことが多いでしょうか、よく見る免責不許可事由の１つです。否認対象としても典型的な例です。当職が受任する際には、個人間のものを含めて、一切の弁済行為を止めるようお願いしています。

浪費又は賭博その他射幸行為による著しい財産減少等（４号）

頻繁に目にする免責不許可事由です。
浪費または賭博その他の射幸行為をしたことによって著しく財産を減少させ、または過大な債務を負担したことです。浪費とは、必要かつ通常の程度を超えた不相応な支出です。社会的地位、境遇、財産など諸般の事情を考慮して判断されます。賭博にはギャンブル一般を含み、射幸行為は投機目的の証券取引、商品先物取引、FX取引、先物オプション取引などが該当します。射幸行為かどうかも、資力、職業、知識などから判断されます。著しく財産を減少させたかどうか、または過大な債務を負担したかどうかは、債務者の財産状況との関係において社会通念によって判断されますので、その判断は人により異なります。要するに、分相応か分不相応かということでしょうか。

浪費や射幸行為と、著しい財産減少や過大な債務負担との間には、相当因果関係が必要です。ギャンブル等が遠因となっているにすぎない、一因となっているが他に主要な原因があるといった場合には、本号の免責不許可事由に該当しません。

詐術を用いた信用取引による財産取得（５号）

破産手続開始の申立日から１年以内にされた、破産手続開始の原因（支払不能）となる事実があることを知りながら、当該事実がないと信じさせるため、詐術を用いて信用取引により財産を取得する行為です。

詐術には、消極的態度によって相手を誤信させる場合も含まれます。ただし、ほとんどの破産者は支払不能になっても引き続き信用取引を続けるのが通例です。支払不能状態であることの単なる不告知という消極的態度によっては詐術に該当しないと考えられています。そのためか、本号の免責不許可事由はあまり見かけません。

帳簿等の隠滅、偽造等（６号）

破産者の業務および財産の状況に関する帳簿、書類その他の物件一般について、隠滅、偽造（名義の冒用）、または変造（内容を改変する行為）する行為を対象とします。それらの行為は破産財団の管理を困難とし、破産債権者の利益を害するため、免責不許可事由になっています。
あまり見かけない免責不許可事由になります。
 

2. 法２５２条１項７号から１１号

虚偽の債権者名簿の提出（７号）

債権者名簿あるいは債権者名簿とみなされる債権者一覧表に事実に反する内容を記載し、記載すべき債権者名等を記載しない行為が対象となります。免責手続の適正な遂行を妨害する行為として、免責不許可事由となっています。
通常の自己破産手続では債権者一覧表が債権者名簿とみなされています。免責不許可事由に該当するのは、破産者が手続の遂行を妨害し、または債権者を害する目的がある場合に限られるべきといわれています。免責不許可事由という制裁に相応しい行為に限るべきということです。

なお、債権者一覧表に誤りがある、抜けていた債権者が破産手続中に判明する、といったようなことは多々あります。途中で訂正・追加すれば問題はありません。過失により債権者名簿に債権者名等を漏らし手続を終えた場合には、非免責債権（破産法２５３Ⅰ⑥）となる可能性はありますが、免責不許可事由には該当しません。

調査協力義務違反（８号）

裁判所は、破産手続の全般について調査をすることができます（破産法８Ⅱ）。裁判所は、書記官に調査させ、破産管財人を通じた調査も行います。これら裁判所の調査に対し、説明を拒み、または虚偽の説明をする行為は、免責不許可事由に該当します。説明の拒絶には正当な理由のない審尋期日の欠席を含みます。虚偽の説明には当然に説明すべき事項について消極的に説明しないことも含みます。退職金や所有不動産を報告しないケースが典型的ですね。ただし、うっかりした報告漏れは補正をすればいいだけです。実務上、申立書の記載に誤りや漏れがあることは珍しくありませんが、本号の免責不許可事由を問題とすることはあまりありません。

このように、申立書類に嘘を書くと免責不許可事由のペナルティがありますから、申立てにあたっては、あくまでも嘘はつかない範囲内で、できるだけ有利に説明することが大事です。

不正な手段による破産管財人等の職務の妨害（９号）

破産管財人等とは、破産管財人、保全管理人、破産管財人代理または保全管理人代理です。別途、破産管財人等に対する職務妨害罪（破産法２７２）も定められています。職務妨害罪に該当する行為のほか、財産持ち出し、引渡しや明渡しの拒絶、脅迫、郵便物の発送回避等が免責不許可事由に該当します。

過去に受けた免責（１０号）

次の①から③に掲げる日（債権者の同意を問題としない免責あるいは一部免責の確定日になります。）から７年以内に申立てがあった場合には、免責不許可事由に該当します。モラルハザードを防ぐ趣旨です。
他の免責不許可事由と比べても厳しく運用され、裁量免責が容易には認められない印象があります。７年間は原則として再度の自己破産はできないと考えていた方がいいでしょう。
①破産の免責許可決定の確定日
②給与所得者等再生における再生計画認可決定の確定日
③ハードシップ免責にかかる再生計画認可決定の確定日
各決定から確定日までは、ざっくり１か月ぐらいだと思ってください。

①～③から７年を経過すれば、自己破産を申し立てて免責を求めても問題ないこととなります。複数回の破産免責を法も許容しているのですね。２回目の破産でも、それだけでは免責不許可事由に該当しません。かつ、２回目というだけで管財事件になるわけでもありません。勿論、反省文などで反省を示す必要があるなど、初めての破産に比べてより厳しく見られるのは仕方がありません。また、管財事件になる可能性は初回に比べると高いのも確かです。

破産法上の義務違反（１１号）

破産手続中の説明義務（破産法４０Ⅰ①）、重要財産開示義務（同４１）、免責手続における調査協力義務（同２５０Ⅱ）、「その他のこの法律に定める義務」への違反があった場合には、免責不許可事由となります。「その他のこの法律に定める義務」違反は、保全処分（同２８）、居住等の制限義務（同３７Ⅰ）、債権調査期日への出頭義務（同１２１Ⅲ）などへの違反です。
 

免責手続とは

1. 免責についての意見申述

破産法では免責についての意見申述制度を設けています（破産法２５１）。免責手続における破産債権者に対する手続保障ですが、破産管財人も意見申述をすることができます（破産管財人は必ず免責意見を提出する運用です）。免責決定の影響を受けない非免責債権者（破産法２５３Ⅰ）には、意見申述権が認められていません（破産法２５１Ⅰかっこ書）。

意見申述は、原則として、裁判所から指定された意見申述期間に、書面を提出して行います。意見申述期間は、破産手続開始時から３カ月程度先というイメージです。

破産債権者の免責についての意見は、裁判所を拘束するものではなく、裁判所が判断する際の参考資料にすぎません。裁判所は意見申述に対する応答をする必要もありません。個人の債権者からは意見申述がなされることがときどきありますが、それにより免責不許可となる例は見たことがありません（なお、金融業者は基本的に意見申述をしません）。

2. 免責の効力発生（許可の確定）

免責許可決定が確定すると、破産者は、破産債権についてその責任を免れます（破産法（２５３Ⅰ本文）。

利害関係人は、免責責許可申立ての裁判に対し、即時抗告をすることができます（同２５２Ⅵ）。利害関係人とは、免責許可決定では破産管財人および破産債権者（非免責債権者も含みます）、免責不許可決定では破産者です。
即時抗告期間は、決定を受けた日から１週間です（破産法１３、民訴法１３）。破産債権者に対して送達代用公告がなされた場合は公告の効力が生じた日から起算して２週間です（破産法９）。破産債権者については通常後者ですね。

即時抗告期間が終了すれば免責許可が確定します。即時抗告がなさない通常のスケジュールでは、免責許可決定日から約1か月後が確定日となります。２週間前後に官報公告され、それから２週間で確定ですから。

一方、即時抗告がなされれば確定はしません。抗告審によって免責許可申立ての裁判の当否が判断されます。勿論、一度出た免責決定が覆されるのは稀なケースといえるでしょう。
 

免責を得られる可能性

1. 裁量免責にあたって考慮される主な事項

裁量免責の判断にあたっては、主に次のような事情を考慮するとされています。

破産手続開始の決定までの事情

①破産者の年齢、職業、収入、家族構成など、②債務を負担するに至った経緯、③支払不能に至った事情、④破産手続開始の申立てに至った事情です。
どれも申立書に記載する事項ですね。この説明内容が一番大事になります。

免責不許可事由に関する事情

①免責不許可事由の種類、内容、程度、②免責不許可事由の行われた時期、③同行われた経緯、④破産者の主観的状況、⑤破産手続に与えた影響
要するに免責不許可事由の悪質性の程度です。
免責不許可事由があると想定されるケースでは、管財事件になるリスクを下げるため、免責不許可にならないため、これらの事情をきちんと整理・説明します。

債権者側の事情

①債権者の属性、②破産者との関係、③与信内容、現在額、④与信の経緯、⑤債権者の審査能力の有無、⑥調査内容、⑦債権管理状況、⑧債権回収状況です。
破産はあくまでも破産者の経済的更生を図る制度です。そのため、債権者側の事情は一般的には重視されない傾向にあります。

破産手続開始後の事情

①配当状況、②破産者の協力状況、③破産者の反省の有無程度、④破産者の生活状況、⑤再生への意欲、⑥再生の見込み、⑦関係者の評価です。
主に破産管財人が免責意見を出すときに破産者を救う方向の事情として挙げるものです。プラスの事情があまりないケースでは、②の破産者の協力と、⑤⑥の経済的更生の可能性が、免責意見のメインになります。
なお、③については、手書きの反省文を初めから提出しておくといいでしょう。スムーズに同時廃止手続に進む傾向にあります。

免責許可決定のもたらす影響

①破産者の再生に及ぼす影響、②債権者に及ぼす影響、③免責許可についての債権者の意見です
破産はあくまでも破産者の経済的更生を図る制度です。そのため、免責許可についての債権者の意見は、あくまでも参考資料として取り扱われるべきといわれています。
 

2. 免責を得られる可能性

免責不許可決定がでるのは非常に稀なケースです。免責不許可事由の程度が重大であり、かつ救う材料がまったくないようなケースでした。

広島地方裁判所本庁で免責不許可の決定がでるのは、年間数件程度にすぎません。もっとも、明らかに免責不許可となるような事案では、別途、裁判所から申立てを取下げるよう勧奨を受けることがあります。それを含めるともう少し多いのかもしれません。いずれにせよ、全体の申立件数からはごく少数です。ほとんどの案件では、最終的には免責決定を得られています。

当職の経験でも免責不許可決定を得たことはありません（勿論、免責を得られることが明らかに難しいと判断したケースでは個人再生手続を勧めています）。破産管財人として免責不許可相当の意見を提出したことも、１度しかありません。そのほかは全件について免責相当の意見を申述しています。

一方、免責を得るための努力が必要なケースは多々あります。浪費やギャンブルの案件では説明を尽くした上で反省文を書く、家計の収支状況を報告する、否認が疑われるような案件では財団に金銭を拠出して和解的解決をする、などの努力が典型的でしょうか。
個別の事情に応じて努力の仕方は変わります。肝心なのは、資料をできるだけ集めて事情をわかりやすく説明することです。当職もその一人ですが、破産管財人の経験が豊富な弁護士は、説明するツボや説明を要求される程度を肌感覚で理解しています。
なお、広島地裁では、一定期間金銭を積み立てて任意弁済をするという方法は採られなくなりました。
 

免責に反対する債権者がいるケース

1. 免責に対する意見申述、即時抗告

破産法では免責についての意見申述制度を設けていますから（破産法２５１）、免責に反対する債権者が免責不許可の意見を申述する可能性があります。
裁判所は債権者の意見に拘束されるわけではありません。債権者の意見は参考資料にすぎません。

仮に、裁判所、破産管財人が免責許可を相当と考えていた場合、結論が覆ることはなかなかありません。同時廃止事件は裁判所が免責を許可する方向で選択した手続です。管財事件での破産管財人も免責不許可相当の意見を出すのは免責不許可事由が重大で救う方法もないような稀なケースです。あまり効果がないことを知っていてか、金融会社が反対意見を提出してくることはまずありません。

なお、結論は変わらなくとも、場合によっては、集団免責審尋から個別免責審尋に切り替えられる、免責決定が一定期間留保されるなど対応が必要となることがあります。裁判所あるいは破産管財人から意見書の提出を求められることもあります。

免責許可申立ての裁判に対しては、利害関係人が即時抗告をすることができますから（破産法２５２Ⅴ）、免責許可決定に対して債権者が即時抗告を申し立てる可能性があります。即時抗告がなされると、免責許可決定は確定せず、抗告審により当否が判断されることになります。破産者の意見を抗告審に提出する必要もあるでしょう。
勿論、一度出た免責決定が覆されるのは稀なケースです。だからでしょうか、あまり利用されない印象です。
 

2. 給付訴訟、強制執行

免責許可決定が確定すると、破産者は、非免責債権を除き、破産債権についてその責任を免れます（破産法２５３Ⅰ本文）。ただし、非免責債権には免責の効力が及びません（破産法２５３Ⅰただし書）。

貸金返還請求訴訟、損害賠償請求訴訟などの給付訴訟が提起された場合、免責決定が確定していれば、請求債権が非免責債権に該当しない限り、請求が棄却される形で訴訟が終わります。
既に訴訟が提起されていたときも同様です。免責許可決定が確定し次第棄却されます。

また、強制執行がなされた場合には、破産者は、責任の消滅を理由として、請求異議の訴え（民事執行法３６）を提起することになります。

非免責債権であると主張している債権者がいれば、破産手続および免責手続の終了後、貸金返還請求訴訟、損害賠償請求訴訟などの給付訴訟を提起する、あるいは既に債務名義を取得していればそれに基づいて強制執行をしてくる可能性があるでしょう。
非免責債権かどうかに争いがある場合でも、破産手続では判断してくれません。債権者から提起された給付訴訟の中で、あるいは破産者から提起された請求異議の訴えの中で、非免責債権に該当するかどうかが判断されます。
 

まとめ

1. まとめ

免責とは非免責債権を除き破産債権についてその責任を免れることです。その免責には、権利免責と裁量免責の２つがありました。
免責決定をするためには、意見申述期間が設けられます。
免責決定後、即時抗告がなされなければ確定し、免責の効力が発生します。決定から約1カ月後です。

実務上は、免責が原則、免責不許可が例外として運用されています。
債権者の意見は参考資料にすぎません。
給付訴訟、あるいは強制執行では、債権者免責許可決定が確定していれば、非免責債権でない限り、訴訟は棄却され、請求異議が認容されます。非免責債権かどうかは破産手続の中で判断してくれません。

 

2. 最後に

弁護士による破産免責の徹底解説と題して、破産免責について詳しく解説してまいりました。免責を得られない自己破産は意味がありませんね。破産の準備にあたっては、免責を得られるかどうか、何を準備すればいいのか、見通しをもって段取りを考えます。

スムーズに免責を得る第一歩は、破産手続に詳しい、経験が豊かな弁護士のサポートを得ることです。ぜひ、広島の破産弁護士である当職までご相談ください。
 

この記事を書いた人

弁護士　仲田　誠一（広島弁護士会所属）　

◆経歴
１９９６年４月～
あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～
東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～
広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月
弁護士登録
２０１７年～各前期
広島大学大学院法務研究科客員准教授（税法担当）
◆資格等
弁護士
公認内部監査人試験合格
広島市消費生活紛争調停委員会委員
経営革新等支援機関（中小企業庁）
M＆A支援機関（中小企業庁）
著作「自転車利活用のトラブル相談Q＆A」（民事法研究会，２０２２）

広島市の弁護士、仲田誠一による企業法務コラムです。

今回は、中小企業の株式対策として、株式の分散、株式の集中、株価対策、議決権の集中、自己資本比率など、中小企業に必須な株式対策のエッセンスを解説します。個々の問題の詳しい解説は改めてさせていただきます。

目次

株式の分散
株式の集中
株価
議決権の集中
自己資本比率
まとめ

株式の分散

1.株式の分散とは

オーナーが自社株式の１００％を保有しておらず、他の親族、役員、従業員、共同経営者らも株式を保有している状態を、株式の分散と呼びます。

過去には、株式会社の設立時の発起人が７名必要だった時代がありました。また、中小企業でも従業員に株式を持たせることが奨励された時代もありました。
また、民法の原則は分割相続です。オーナーが１００％保有していたとしても、相続により各相続人に分割承継されることがあります。
そのため、株式が分散している会社は少なくありません。

2.株式の分散の弊害

株式の分散は、上場あるいは株式公開をしていない中小企業にとって、特別にそれを必要とする事情がない限り、百害あって一利なしです。
特別なケースとは、外部資本からベンチャー投資などを受け入れるなど、どうしても経営者以外が株式を保有する必要がある場合ですね。

この点は見解が統一されつつあります。株式の分散は、株主総会等のコストが増える、経営のスピードを阻害する、M＆Aや事業承継の障害になるなど、経営の足かせになるからです。
株式の分散は、中小企業の強みである機動力・スピードに反するのですね。

そもそも、会社の所有者は株主です。オーナー企業であればその実態に合わせてオーナーが１００％保有するべきでしょう。

株式の集中

1.株式の集中

上述のように、株式の分散はよくないということで見解が一致しつつあります。
株式が分散している会社は、現オーナーあるいは後継者に株式を集めます。これを、株式の集中あるいは集約といいます。

最近は、株式の集中に関する提案が、金融機関やコンサルタント会社から事業承継対策としてなされることが当たり前になってきました。ただし、株式の集中は法律問題です。弁護士にきちんと相談してから進めてください。

2.株式集中の方法

株式の買取りが一番穏当な手段です。
なお、他人名義の株式が名義株であるときは、別途名義株の解消をします。

株式を強制的に集約する法制度も整備されつつあるところです。
事業承継問題への対策の一つとも位置付けられますでしょうか。
強制的な集約手段として特別支配株主の株式買取請求制度ができました。
以前からあった株式併合の手段を活用した少数株主排除の手段もとりやすくなっております。

株価

1.株式の集中と株価

株式の集約をするにあたって一番困るのは株価が高いケースです。株価が高いケースとしては、長年、適切な役員報酬をとらず会社に利益をプールした結果であることが多いですね。

株価が高いと、株式の集約にかかるコストが跳ね上がります。税務上問題のない形での売買、株式買取請求、株式併合等のコストは株価次第ですからね。

2.株価の引下げ

M＆Aで株式を売却する場面は別として、株価が高いことには何らのメリットもありません。むしろ弊害が多いといえます。

事業承継が絡むケースであれば、役員退職金が即効性のある株価引き下げ策として利用できます。
ただ、経営権が移譲できないケースでは使えません。

ある程度の所得税を払っても中長期的な報酬戦略をとって、会社から個人（オーナーあるいは後継者）への資産移転を進めなければなりません。

議決権の集中

1.議決権の集中

株価が高すぎるケースなど、どうしても株式の集中ができない事情があることもあります。
その場合には、次善の策として、議決権の集中を図ります。
オーナーあるいは後継者の保有する株式に議決権を集めるのです。

株式の集中ができなくとも、議決権を集中することで、経営のスピード・機動力の確保、円滑な事業承継には耐えられます。

2.議決権の集中の例

議決権の集中は、種類株式あるいは属人株式を活用します。

種類株式の活用とは文字どおり種類の違う株式を発行することです。
経営者以外の株主の株式を議決権なし優先配当の種類株式とするケースがイメージされやすいでしょうか。

属人株式は株主によって株式の取扱いを変えることです。{C}{C}{C}代表取締役の保有する株式の議決権を１００倍にすると株主総会の開催も決議も簡単になりまね。

勿論、種類株式、属人株式の導入は高いハードルがあり、かつ法的なリスクも伴います。弁護士に相談の上で進めてください。

自己資本比率

1.自己資本比率とは

法律論とは少し離れます。

自己資本比率は、自己資本／総資産（％）で表されます。
自己資本比率が高いほど、自己資金が豊富ということなので、経営の安全性が高いといわれます。
自己資本比率は、ひと昔前の銀行の与信審査では大きなウェイトを占めました。

株価が高いということは、基本的に利益を内部留保し自己資本比率も高くなるということになります。

2.自己資本比率は高いほどいいのか

大企業は別として、少なくとも中小企業に限っては、自己資本比率が高ければ高いほどいいとはいえません。もちろん、自己資本比率が低すぎると危険ですよ！

営業活動をすれば、資産（売掛金等）あるいは負債（買掛金等）が膨れ、自己資本／総資産で表される自己資本比率は低くなります。
また、会社の信用を生かして銀行から借り入れて商売の幅を拡げる、あるいは資金の回転を多くして利益を増やそうとすると、当然に自己資本比率が低くなります。

中小企業は、銀行からお金を借りて（間接金融により）調達した資金を運用して、利益を拡大させるものです。すなわち、儲けようとすれば自己資本比率は下がるはずです。自己資本比率が過度に高い中小企業には成長性がありませんし、経営効率が悪いことになります。

まとめ

1.今回お話したこと

株式の分散は望ましい状態ではありませんでした。株式の集中を図る必要があり、そのための法制度も整備されつつありました。高すぎる株価の弊害は多くありました。株式の集中の障害にもなります。即効性のある役員退職金や継続的な報酬戦略が求められました。株式の集中が困難な場合には議決権の集中を考えることができます。なお、自己資本比率は高いほどいいわけではありませんでした。

株主は会社の所有者です。したがって、株式対策は経営の基本となります。
株式対策を決して先送りにしないでください。

2.企業法務に詳しい弁護士に相談を

株式の集約などの株式対策は、すぐれて法律問題です。法的なリスクを伴い場面が多いですし、スキーム作りには税法の問題意識も必要とします。必ず、企業法務に精通した弁護士にご相談の上で進めてください。

弁護士仲田は、企業法務に精通しているのは勿論、税法の専門知識も併せ持っております。M＆Aや事業承継案件での株式対策サポートの経験も豊富です。ぜひご相談ください。

この記事を書いた人

弁護士　仲田　誠一（広島弁護士会所属）

◆経歴
１９９６年４月～
あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～
東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～
広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月
弁護士登録
２０１７年～各前期
広島大学大学院法務研究科客員准教授（税法担当）

◆資格等
弁護士
公認内部監査人試験合格
広島市消費生活紛争調停委員会委員
経営革新等支援機関（中小企業庁）
M＆A支援機関（中小企業庁）

弁護士の仲田誠一（なかた法律事務所、広島市）のコラムです。

相続税対策のために不動産を購入するということは銀行やディベロッパーなどから日常的にセールスされます。そのような動産を使った相続税対策が否認された事例（ニュースにもなった事例です。）の控訴審判決がありました。今回は、そのご紹介を兼ねて不動産を利用した節税スキームの法的リスクについてお話します。

目次
Ⅰ　不動産を利用した節税スキーム
Ⅱ　第一審判決の内容
Ⅲ　控訴審判決の内容
Ⅳ　まとめ

Ⅰ　評価と価値の違いによる節税スキーム

1.不動産の相続税評価
まずは前提のお話です。
相続税法によると、相続税の算定の基礎となる相続財産は時価評価されます。現預金は額面そのままが評価額です。
一方で、不動産については財産評価基本通達に則って、土地については路線価ベース、建物については固定資産評価ベースでの評価がなされます。
通達は法律ではないのですが、画一的・大量的処理の便宜、公平な課税の観点から、通達による評価は合理的なものとして許容されています。

2.節税スキーム
路線価、固定資産評価は市場価格よりも低く設定されています（一般的には、前者が８割、後者が７割と言われています）。
さらに、土地については貸家建付け地評価等、建物については減価償却等により評価額を下げることができます。
１億円を現金で持つよりも市場価格１億円の不動産を持つ方が、相続時の評価が低くなり、相続税の節税ができるわけです。借入れによる不動産投資も同じ節税効果があります。

ちなみに、タワーマンションの高層階については、固定資産評価と資産価値の乖離が大きいことから（平成２９年税制改正までは高層階と低層階が同じ評価でした）、特に節税効果が高いとして人気です（税制改正により上記乖離を是正する措置がとられましたが必ずしも十分ではないようです）。


Ⅱ　節税スキームが否認された第一審

1.事例の内容
不動産を使った一般的な相続税対策に対する否認が裁判所により是認されたのが東京地裁令和２年１１月１２日判決でした。
事例は次のようなものです。
被相続人は８９歳で死亡しました。肺がんに罹患していることが発覚し、銀行の薦めで亡くなる直前に借入れにより多額（１５億円）の収益不動産を購入しました。相続人らは、財産評価基本通達にしたがって不動産を評価（約４億８０００万円）し相続税を申告しました。
ところが、課税庁は、財産評価基本通達6項「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の評価は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」を適用し、不動産鑑定士の鑑定評価により不動産を評価（１０億４０００万円）しました。
そして、更正処分および過少申告加算税賦課決定処分が出されたという事案です。

2.判決内容
納税者は当然怒ります。いつもは通達どおりの評価で何も言われないのに、今回だけ不意打ちですね。不平等感もあります。
しかし、判決は次のとおり課税庁の処分を是認しました。
評価通達による課税は、その定めが時価算定方法として合理性を有するものである場合には、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減といった観点から相当である。しかし、評価通達の定める評価方法を形式的に全ての納税者に係る全ての財産の価額の評価において用いるという形式的な平等を貫くことによって、かえって租税負担の実質的な公平を著しく害することが明らかであるといえるような「特別な事情」がある場合には、他の合理的な方法によって評価することが許される。本件には特別な事情が認められ、かつ課税庁の不動産鑑定評価は合理的な方法だった。


Ⅲ　控訴審判決の内容

1.控訴審の判断
控訴審はどうだったでしょうか。残念ながら納税者が負けました。東京高等裁判所令和３年４月２７日判決です。
「租税平等主義の観点に照らして、租税負担の実質的公平を著しく害することが明らかな場合まで、評価通達の定めにより評価すべきものではないし、そのような場合について評価通達の定めによらないで個別に財産を評価したとしても租税法律主義に違反するとうことはできない。」などとして控訴を棄却しました。

2.コメント
憲法上、租税法律主義が定められています。課税は法律に依らなければなりません。相続税法には時価評価をすると定められていますから、鑑定評価による評価は当然に合理的な時価評価と見られますね。かつ、通達による課税は禁止されています。通達に従ったにもかかわらず否認をされたという事例には法律違反はありません。結局、納税者が文句をいうには、自分だけ通達評価を否定されることは憲法で定める平等主義（租税公平主義）に反するとの主張に帰結してしまいます。
判示のとおり、平等主義には形式的平等と実質的平等の２つの相反するかのような原則が含まれます。裁判所は、実質的公平を害してまで形式的平等を貫く必要はないと判断したのですね。
租税法律主義の観点からは、仕方がない判断なのでしょう。


Ⅳ　まとめ

1.本事案の捉え方
本事案は、評価通達による評価が鑑定評価の2分の１未満という極端な乖離があり、かつ多額の節税効果のあったというレアケースかもしれません。しかし、そもそも不動産を利用した相続税対策のスキームは、市場価格より相続税評価が低いことを前提にしています。否認しようとすれば簡単かもしれません。評価通達を無視した更正処分が一般化すると、影響は大きいです。

2.今後の対応
今後は前記「特別な事情」がどの程度であれば認められるかが焦点となります。事例判断の蓄積を待つほかないですが、現段階では余り極端なことはしない方がよろしいでしょう。節税スキームには、常に否認リスクが存在することをご注意ください。


弁護士仲田誠一（広島弁護士会所属）
◆経歴
１９９６年４月～
あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～
東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～
広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月
弁護士登録
２０１７年～各前期
広島大学大学院客員准教授（税法担当）
◆資格その他
弁護士
公認内部監査人試験合格
広島市消費生活紛争調停委員会委員
経営革新等支援機関（中小企業庁）
M＆A支援機関（中小企業庁）

広島の弁護士による自己破産・個人再生解説です。
今回は、一般に売却することが困難な不動産が、自己破産や個人再生などでどのような扱いを受けるのか説明します。なお、自己破産、個人再生などの倒産手続は、各裁判所により扱いが多少異なります。私は広島の「倒産弁護士」（破産など倒産手続に精通し業務の柱とする弁護士）です。そのため、裁判所によって異なる点は広島地方裁判所の扱いを前提に説明しております。

目次

不動産の扱い（自己破産）
不動産の扱い（個人再生）
売れない不動産とは
売れない不動産はどうなるか（自己破産）
売れない不動産はどうなるか（個人再生）
まとめ

自己破産における不動産の扱いの基本

1.不動産がある場合は同時廃止か管財事件か

不動産があれば原則として管財事件となります。共有不動産の持分権しかない場合も同じです。
不動産がある場合の予納金は３０万円が標準となります。

不動産があっても例外として同時廃止事件となるケースもあります。
同時廃止基準（同時廃止と管財事件を振り分ける基準で各裁判所が定めています。）によれば次のとおりです。

①被担保債権の残債が固定資産税評価額の概ね１．５倍以上又は業者査定価格の概ね１．３倍以上であるとき。

②不動産の性状及び立地条件に照らして明らかに売却可能性が乏しいと認められるとき。

①は、いわゆる「オーバーローン」の場合です。不動産の価値が残っていないことが明らかなケースでは同時廃止になるということです。

②が、売れない不動産ということになります。管財人に売却を試みてもらう必要はないということですね。
ただし、②は簡単には認めらません。田舎の不動産でも、共有持分権だけでも、破産管財人に売却可能性を検討してもらうため管財事件になる傾向があります。
地目では、山林や農地であれば可能性があります。宅地であればハードルは高いです。
価値が小さいと客観的に認められる、正確な位置すらわからない、売買されるような地域ではない、共有持分しかない等の事情もありますね。
裁判所は総合的に判断をします。当職の経験に基づくと、固定資産税評価が僅少で、路線価がついておらず倍率地域であるなど、価値がほとんどないことが客観的に明らかであることが疎明されているかを重視するようです。

なお、不動産を直前に売却して不動産を持っていない状態にすれば必ず同時廃止になるのかというと、そうではありません。確かに不動産があるという理由では管財事件とはなりません。しかし、売買の妥当性を検証させるために管財事件となることは珍しくありません（不動産の売買は弁護士の下で行ってください）。

2.管財事件での不動産の扱いの基本

管財事件では、破産開始決定と同時に破産管財人が選任されます。
開始決定以後は、財団（開始決定時にある自由財産以外の財産と思ってください。）の管理処分権は破産管財人に移行します。

不動産は自由財産ではありません。そのため、破産管財人は、不動産を処分しようとします。不動産が担保に入っている場合でも、担保権者が敢えて競売による処分を希望しない限り、管財人が処分をすることが基本です。

破産管財人が最終的に処分ができなかった不動産は、破産管財人が財団から放棄します。放棄された不動産は破産者の手元に戻ることになります（担保がついていれば競売あるいは任意売却により処理されます）。

個人再生における不動産の扱いの基本

1.個人再生における不動産の扱いの基本

個人再生における不動産の扱いは破産と全く異なります。個人再生では財産が処分されることはありません。
不動産は、財産のひとつとして、清算価値保障原則（破産をした場合の財産＝清算価値以上の額を弁済するというルール。）とのかかわりで問題となります。

個人再生での清算価値の計算において、破産における自由財産拡張対象財産は、９９万円まで控除できます。破産と平仄を合わせるためです。
不動産は自由財産拡張対象財産ではありません。不動産の価値がそのまま清算価値に加算されます。
最低弁済額が大きくなる可能性があります。弁済可能な再生計画案を作成する見込みがなくなり、個人再生を断念するケースもあります。

なお、住宅ローン付の自宅不動産がある場合、自宅を維持するために住宅資金特別条項を利用した個人再生が選択されることが多いです。その場合も、不動産価値が住宅ローンよりも大きければ、価値が超過する分（余剰価値）が清算価値に加算されます。

2.個人再生委員が選任されるか

個人再生において個人再生委員が選任されることがあります。

具体的な選任基準はありません。当職が経験した中では、破産でいう否認対象行為が目立つケース、住宅資金特別条項適用の判断が難しいケース、履行可能性その他要件を満たすか判断が難しいケース、債務が多いケース、弁護士が代理しておらず本人の手続理解が乏しいケースなどで個人再生委員が選任されます。
個人再生委員が選任された場合の追加予納金は２０万円が標準です。

清算価値保障原則との関係で申立人側は不動産価値を小さく主張する傾向があります。
不動産価値の評価が難しいケースや微妙なケースでは、個人再生委員が選任される可能性が高いでしょう。

売れない不動産とは

1.売却できる不動産

不動産（特に宅地）は基本的に売却が可能と見られます。

共有不動産はどうでしょうか。他の共有者が購入するかもしれませんし、共有持分だけでも購入する業者は存在します。共有であることだけで売却ができないとは見られません。
市街化調整区域の不動産でも売却は可能です。
特殊な不動産（農地、元旅館など）でも売れないとは限りません。

なお、売却できる不動産であれば、任意売却を試みてから破産を申し立てる選択肢も出てきますね。売却代金を有用の資（破産費用、どうしても必要な生活費、引越代等）に充てることは許されます。親族に買い取ってもらうこともできますね。勿論、直前の不動産売買は弁護士の関与の下で問題なく進めなければなりません。

2.売れない不動産

上述のとおり不動産は基本的には売却可能と見られます。客観的・抽象的に不動産の売却可能性がないと説明することは意外に難しいです。

ただ、実際に売れない不動産は珍しくありません。
共有持分権は、他の共有者か特別な不動産業者しか購入しません。
農地は親族、小作人、農業委員会からの紹介者でないと売れないですね。元旅館な元ガソリンスタンドなど特殊な物件はタイミングよくニーズが存在しないと売買が長期化します。
特殊な事情がなくても、買取りニーズがない地域で値段を下げても買い手が付かないということも珍しくありません。
具体的に動いてみて売れないという不動産はけっこうあります。

売れない不動産も倒産手続では財産として見られます。どのように取り扱われるかを見ていきましょう。

破産手続で売れない不動産はどうなるか

1.同時廃止事件での扱い

売れない不動産であると申立時に認められるケースでは、同時廃止基準により、同時廃止事件になります。
もちろん、ほかに管財事件になる理由があれば別ですが。

同時廃止とは、簡単にいうと管財人報酬等手続費用を賄える財産がないから破産手続開始決定と破産手続の廃止決定を同時にする手続です。免責手続のみ残り、財産整理手続（破産管財人により管理処分手続）は省略されるわけです。
そのため、同時廃止手続では、不動産は処分されず、申立人所有のまま変わりません。

もちろん、不動産に担保がついている場合には、破産手続外で処理がなされます。担保権者による不動産担保の実行（競売です。）がなされることになります。担保権者から競売の前に任意売却の協力を乞われることもあります。

2.破産管財人の処理の目安

管財事件では、破産管財人が不動産を不動者業者を通じて売り出すのが基本です。
勿論、物件に合わせて売り方も変えます。賃借人、隣地所有者などと直接交渉することもありますし、入札により売買することもありました。

共有物件の場合は、ほぼ例外なく他の共有者（主に親族でしょう。）に買取りを打診します。
予め他の共有者に話をしておいた方がいいと思われます。
勿論、共有持分権なので売買価格は融通がききます。

破産管財人が、様々な方法で売却を試みて、それでも売却が見込めないときは、財団からの放棄を検討します。不動産が財団から放棄されれば破産者の手元に残ります。
放棄の際には、破産者から任意でいくらかの金銭を財団に組み入れてもらうこともあります。

なお、破産管財人は、年末に向けて放棄を検討する傾向にあります。固定資産税・都市計画税は１月１日の所有者名義人に賦課されるため、翌年度の税金を財団で税金を負担しないよう１２月３１日までの放棄を考えます。ちなみに、放棄対象が自動車であれば４月１日になります。

個人再生で売れない不動産はどうなるか

1.清算価値の算出

個人再生手続では、不動産の価値が清算価値算出の過程で問題となります（清算価値によって最低弁済額が変わりえます）。
客観的な資料を基に不動産価値を裁判所に説明します。基本的には査定書を要求されます（書面で査定をくれない業者さんも多くて査定書の取得はなかなか面倒なのですが）。

裁判所は、不動産の価値がゼロとはなかなか認めてくれません。価値がない、あるいは小さいと主張する申立人側は、それなりの資料を提出して裁判所を説得しなければいけません。価値評価に問題があるとされれば個人再生委員が選任される可能性があることは上述しました。

2.個人再生委員の意見

個人再生委員は、清算価値の算出が適切になされているかもチェックをします。
売れない不動産として価値がない、あるいは小さいと主張されているケースでは、その評価の妥当性をチェックし、追加の資料提出を求めるなどします。個人再生委員をやっていると、表紙だけの査定書、あるいは１社だけの査定書では、その評価額に納得感がないケースもあります。
個人再生委員は、場合によって、個人再生委員から清算価値算出シートの訂正や弁済計画の変更を指導します。

まとめ

1.自己破産を検討する場合

自己破産では不動産があれば管財事件になるのが基本です。
不動産があっても同時廃止事件になるケースが同時廃止基準に定められていました。ただし、「明らかに売却可能性が乏しい」と認められるのは大変です。

管財事件では原則として破産管財人が不動産の売却を試みます。共有物件の場合は他の共有者に打診がなされます。どうしても売却が見込まれないケースでは、財団から放棄され、破産者の手元に残ることになります（担保が付いている場合には担保権者との関係で処理されます）。

あなたのケースでは同時廃止事件なのか管財事件なのか、管財事件であれば破産管財人がどう不動産の売却に動いてどういう落としどころになると見込まれるか、倒産事件に詳しい弁護士と十分に打ち合わせをして準備してください。

2.個人再生を検討する場合

個人再生では不動産が処分されることはありません。不動産の価値は清算価値に計上され、最低弁済額を画することになります。不動産は破産における自由財産ではないのでその価値は清算価値に直接加算されます。

清算価値を算出する過程で、価値をゼロとする、ないし価値を小さく評価する場合では、裁判所を納得させる資料の提出を要します。不動産の評価が問題となるケースでは個人再生委員が選任される可能性があります。

あなたのケースでは、不動産の評価がどのようになされ、その結果として個人再生手続の選択が可能なのかどうか、倒産事件に詳しい弁護士と十分に打ち合わせをして準備してください。

この記事を書いた人

弁護士　仲田　誠一（広島弁護士会所属）

https://www.nakata-law.com/

https://www.nakata-law.com/smart/

◆経歴
１９９６年４月～　あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～　東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～　広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月　弁護士登録
２０１７年～各前期　広島大学大学院客員准教授（税法担当）
◆資格
弁護士
認定経営革新等支援機関（中小企業庁）
公認内部監査人試験合格

広島県広島市の弁護士仲田誠一です。
今回のコラムは、不動産問題コラムとして、筆界未定地あるいは筆界未定区域の解説をさせていただきます。筆界未定区域で地図が作成されていないケースでは売買や銀行への担保差し入れに支障があります。
境界を画定して地図を作成したいという相談をうけ、訴訟にて解決したこともあります。その経験も踏まえた解説をさせていただきます。

目次

筆界未定地
法務局備付地図
筆界未定地の問題点
筆界未定地の解決策
訴訟による解決の流れ
解決の準備
費用
まとめ

筆界未定地

1.筆界未定地とは

筆界未定地（筆界未定区域）は、地籍調査の結果、土地の筆界（境界のことです）を確認できずに筆界未定地として処理された土地（地域）です。
地積調査では筆界確認調査も行うことになっておりますが、地積調査の結果として筆界が確定できない場合、その区域を筆界未定地としておき、地図作成を完了させるのです。
法務局地図作成事業にて地図の整備がなされる中で筆界未定処理がなされることもあります。

１つの土地について境界が筆界未定あるいは所在不明となると隣地土地全てが筆界未定地となってしまいます。

筆界未定地以外では１つの土地ごとに境界線が入っており、各１筆に１つの地番が記載されています。
これに対し、筆界未定地では、個々の土地に境界線が引かれず、筆界未定地が一体として一区画のように記載されます（地図を見ると筆界未定地だけが白く浮かんだように見えます）。そして、一体の筆界未定地には、地番表示として（〇〇＋〇〇＋・・・・）と筆界未定地内の土地地番が連記さます。地図上で当該土地の所在が確認できない状態になっているのです。

2.筆界未定地の発生原因

筆界未定地作出の発生原因は次のとおりといわれています。要するに、調査時に筆界（境界）を確認できなかった理由ですね。
①調査時に境界について紛争があった
②調査時に土地所有者の立会いがなかった
③調査時に所在が不明の土地（地番）が存在した
などが原因といわれています。

法務局備え付けの地図

1.法第１４条地図とは

不動産登記法第１４条により、登記所には地図を備え付けるものとされています。
一般に法務局に備え付けられている地図を公図と呼びますが、その中には、法第１４条地図と地図に準じる図面があります。

昭和３５年の不動産登記法改正に伴い法第１４条地図の制度が設けられてから、作成されて備え付けられた地図が、法第１４条地図です。
法務局作成の地図、国土調査の成果による地積図等、筆界確認、測量に基づいて作成されていますので、基本的には正確な地図です。

2.地図に準ずる図面

一般に法務局に備えられている地図（一般にいわれる公図）のうち、法１４条地図以外の、地図に準ずる図面を特に公図と呼びます。

法第１４条地図の制度が創設されましたが、地図作成事業は簡単ではなく費用と時間もかかるため、なかなか日本全土で地図を作成するまで至りません。そこで、法務局がそれまで保管していた法第１４条地図以外の地図を、法第１４条地図が備え付けられるまでの間、地図に準ずる図面として備え付けられることにしたのです。
地図に準ずる図面は、古く、かつ土地台帳付属地図等税金を算定するための資料であることが多いので、あまり正確ではないといわれています（団子図であったり、実測よりも狭くなっているなど）。
いい加減な公図を是正しないままに造成や売買を繰り返した結果、公図と現況が一致しない公図混乱地域、地図混乱地域も多く出現しています。登記上の地番が現地で対応しない、同じ地番の重複登記があり関係がわからない、そもそも地権者がわからない等の問題が生じています。
公図は境界確定の有力な資料ですので、その公図がいいかげんであると、境界確認、地図作成は大変です。

法務局による１４条地図作成事業や国土調査法に基づく地籍調査等により是正がなされつつありますが、まだまだ時間がかかるようです。
法第１４条地図の有無は不動産の資産価値にも影響しますので、早く是正がなされることを願います。

筆界未定地の問題点

1.手続上の問題点

筆界と所有権は直接の関係がありません。筆界未定であっても所有権は認められます（ただし、所有権を訴訟で確認する必要がある場合があります）。

筆界未定地では手続上、直接に困ることがあります。
原則として、
①分筆・合筆登記ができない、
②地積更正登記ができない、
③地目変更登記ができない、
ということになっています。

2.事実上の問題点

筆界未定地でより深刻な問題となるのは、事実上の問題です。

①売買することが非常に困難
不動産は、現況と登記簿・地図を照合して物件を特定し売買します。地図が作成されていない土地を購入するのは躊躇しますし、転売や造成の際にもこまりますね。
仮に売買ができても、筆界未定地のままでは価格が安くなるでしょう。
現在は筆界未定地でよくても、将来の売買あるいは将来の相続への備えとして、早めに解決した方がいいです。

②不動産に担保をつけて銀行借入をすることが非常に困難
筆界未定地のままであると、銀行から不動産を担保にローンを借りることが事実上できません。銀行が担保として受け入れないのです。
将来建て直しが必要になるかもしれませんし、大きなリフォームをする必要が出てくるかもしれません。早めに地図を作成しておいた方が安心ですね。

筆界未定地の解決

1.当事者による確認

法務局や国に相談しても、筆界未定地の問題を個別に解決してくれることはありません。残念ながら当事者が解決を図る必要があります。

隣地所有者の間で境界を確認し（境界標設置）、測量図を作成した上で、法務居に対して地図訂正をお願いする方法があります（地積更正登記も絡むことがあります）。
隣地所有者全員の立会い、実測図等への実印の押印と印鑑証明書の提出が必要です。なかなか大変かもしれません。測量と合わせて土地家屋調査士に依頼することが現実的ですね。

ただし、何かしら問題があって筆界未定地となっているのですから、協力を得られない隣地所有者がいることも想定できます。１人でも協力を得られなければ当事者による確認による方法はとれません。
また、筆界未定地に所在不明な不動産があるようなケースでは、隣地所有者間での確認だけで地図訂正を実現することは難しいかもしれません。

2.訴訟による解決

筆界未定区域の解決には訴訟提起による方法をとることも多いでしょう。
境界確定請求訴訟を提起し、確定した判決を利用して、地図の訂正を法務局に依頼します。

訴訟提起による解決のメリットとして、
①隣地所有者全員の合意や印鑑等を取り付けるなどの手間をかける必要がない、
②協力を得られない隣地所有者が存在しても地図が作成できる、
ということが挙げられます。

また、判決は裁判所の公権的判断です。
③筆界未定地内に所在不明な土地が存在するような難しいケースでも地図訂正に応じてもらえる、
という点もメリットになります。
当職が訴訟による解決をお手伝いしたケースも、土地家屋調査士さんが法務局に訴訟での解決を事実上要請された案件でした。

訴訟による解決の流れ

1.一般的な流れ

訴訟による解決の一般的な流れは次のようなものでしょうか。
①土地家屋調査士による調査
②弁護士への訴訟依頼
③被告となる隣地所有者へのお手紙
④訴訟提起
⑤判決
⑥被告となった隣地所有者へのお手紙
⑦土地家屋調査士による地図訂正依頼

2.流れの説明等

①、土地家屋調査士さんの調査は必須です。後述いたします。

②、訴訟の準備には一定の期間が必要です。訴訟提起から判決をもらうまでの期間も４～１０カ月程度かかるのがスタンダードです。お早めにご相談、ご依頼ください。

③⑥、現実の占有状態を変えるわけではないのでしたら隣地所有者さんも積極的な異議がないことが通常です、しかし、いきなり訴状が届いたらびっくりされますし、紛争を起こしかねません。
そこで、事前に事情を説明し、協力をお願いするお手紙を出させていただき、質問等がある隣地所有者さんから問い合わせも弁護士が対応します。多くの方はご理解いただき、スムーズに判決を得られています。
また、判決を得た際、形式上、訴訟費用の負担を被告とする旨の条項が主文の載ってしまいますので、判決を得た場合も異議がないのに控訴をしてしまわないように丁寧に結果を報告する手紙を送ることが多いでしょう。

④、すべての隣地所有者さんを被告として訴訟を提起しなければなりません。皆さんに訴状を送達しないといけませんが、住所が変わっていたり、相続登記がなされていない等のために訴状が届かないこともあります。現在の所有者や所在地を確認する作業が必要となることも多いです。
また、境界確定請求訴訟には、確認の利益が必要です。通常は境界の紛争があるケースで認められますが、筆界未定地は争いが顕在化していない点が特殊です。説明をして裁判所に確認の利益を認めてもらいます。

⑤、仮に被告の皆さんが答弁書を出さないで期日に出頭されなければ、１回の期日で結審して判決を得ることができます。
答弁書を出される、あるいは期日に出頭される被告がいるケースでは、何度か期日を重ねて主張立証をしていかなければならないケースもあります。
判決が出て被告のみなさんに送達され、控訴されることなく確定すればあとは地図の訂正手続のみが残ります。

訴訟提起から判決確定までかかる機関は、４か月～１０カ月でしょうか。訴訟提起はできるだけ早くされた方がいいです。

解決の準備

1.土地家屋調査士の協力

訴訟によって筆界未定地を解決する場合であっても、土地家屋調査士さんの協力は必須です。
地図訂正の申出、それに伴う測量をお願いしないといけないのは当然です。

訴訟の基礎資料、証拠の収集、作成等もお願いしないといけません。
専門的な分野の訴訟は、例えば医療訴訟、建築訴訟などでは、医師あるいは建築士の協力を得て訴訟を進めることが多いですが（法律構成、法的な解釈、訴訟遂行は弁護士で行いますが、それらの基礎資料は専門家の助けが必要です）、この分野も同じです。

主に次のようなご協力を得ます。
①訴状、判決の基となる地積測量図の作成
②現況説明図も作成していただくこともあります
③法務局との事前打ち合わせ
課題を示唆してもらえれば効率的に進みますからね。
その一環として、地図作成作業の「成果簿」の閲覧をさせていただくことがあります（写真を撮るしかありません）。作成作業の結果がまとめられたもので、地図作成作業での境界確認はどこまで進んだのか、筆界未定地として処理された理由はどこにあるのか等の有益な情報が記載されています。地番はあるが存在しない土地があったケースでは、成果簿に検討過程を記した文書があり、その原因を突き止める助けになりました。

2.その他

地図作成事業に関連する法務局等からの手紙に、筆界未定地となった理由などが記載されていることがありますので、保管されていたら証拠として出します。
不動産を取得した際の契約書類も一つの手がかりとなります。
航空写真の利用によって、現地の状況が長期間にわたり継続していることを説明することもありあす。

費用

1.費用

弁護士費用は着手金と報酬ですね。
対象不動産の価値によっても、筆界未定となっている理由によっても、異なりますので、事案に応じて設定させていただいております。境界確定請求訴訟では経済的利益の〇％という単純な計算もできません。
費用面も含めてご相談ください。

経験からは、着手金・報酬金を合わせて、５５万円（消費税込）～１１０万円（消費税込）の範囲で決めることが多いでしょうか。

別途実費が必要になります。訴状印紙代、予納郵券のほか、登記簿を始め様々な資料を取得しなければいけません。

勿論、土地家屋調査士さんの費用もかかりますね。

2.費用の考え方

売買や建替え等で急いで筆界未定地問題を解決しないといけないケースはもちろん、そうでなくとも筆界未定地であること自体で不動産の交換価値はかなり下がっています（実際に売買をすることが難しいので）。
本来あるべき不動産の価値を回復することを考えれば、相応のコストをかけて筆界未定地問題を解決する方がいいでしょう。

まとめ

1.筆界未定地

筆界未定地（区域）は、地図作成事業の中で発生した問題でした。地図に境界が引かれず、場所と形状を特定することができません。分筆・合併登記ができないという手続上の問題だけではなく、事実上売買や銀行ローンの担保にできないなどの支障があり、不動産の価値が大きく減殺することになります。

2.筆界未定地の解決

当事者が解決をする必要があります。不動産のあるべき価値を回復するためのコストとして専門家のサポートを得て早期に解決してください。
土地家屋調査士さんのサポートを得て解決できるケースもありますが、解決できないあるいは手間がかかりすぎるケースもあります。
そこで、今回は境界確定請求訴訟の提起による解決をご案内しました。訴訟により一挙に解決を図ることができます。特殊な訴訟でありいろいろと気を使わないといけないこともありますので、訴訟による解決を図る際には頼れる弁護士をお探しください。
ぜひ当事務所にご相談ください。経験を踏まえて適切なアドバイスをさせていただきます。

この記事を書いた人

弁護士仲田誠一（広島弁護士会所属）

https://www.nakata-law.com/

https://www.nakata-law.com/smart/

◆経歴
１９９６年４月～　あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～　東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～　広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月　弁護士登録（なかた法律事務所）
２０１７年～各前期　広島大学大学院客員准教授（税法担当）
◆資格等
弁護士
公認内部監査人試験合格、宅建主任者試験合格等

中小企業のＭ＆Ａの徹底解説です。
広島市の弁護士仲田誠一です。当職は、銀行や事業引継ぎ支援センター等と連携するなどして、Ｍ＆Ａのお手伝いをすることが多いです。中小企業のＭ＆Ａは事業承継問題の解決方法の１つとして数が増えています。今回は、当職の経験に基づき、中小企業に特化したＭ＆Ａの解説をさせていただきます。

目次

Ｍ＆Ａとは
事業承継との関係
株式譲渡
事業譲渡
方法の選択基準
価格の考え方
Ｍ＆Ａの流れ
その他の注意点
Ｍ＆Ａの費用
弁護士によるＭ＆Ａサポート
まとめ

Ｍ＆Ａとは

1.M＆Ａとは

Ｍ＆Ａは Mergers and Acquisitions の略称です。「合併と買収」と訳されるようですが、企業や事業の買収を広く意味する言葉として使用されています。資本提携や業務提携も含めることがあります。
ここでは会社あるいは事業を直接あるいは間接に売り買いするケース（法人あるいは事業のオーナーを変更すること）を指す意味でＭ＆Ａを捉えます。

そのような意味でのＭ＆Ａの手法には様々なものがあります。
株式譲渡、株式移転、会社分割、合併、事業譲渡でしょうか。法的には株式譲渡の一種ですがＴＯＢ（株式公開買付）やＭＢＯ（マネジメントバイアウト）という手法もニュースなどでお聞きになっていると思います。

2.中小企業のＭ＆Ａの手法

中小企業のＭ＆Ａの手法は、ほぼ株式譲渡か事業譲渡の２つに収斂されます。

法律上は、会社の所有者は株主です。財団法人等持分権のある社員がいない特殊な法人は別として、各種法人も同様出資者の所有物です。会社・法人が欲しければ、あるいは売りたければ、株式や出資金を売り買いすればいいですね。
それを端的に実現するのが株式譲渡です。従業員や役員が株式を買い取るケースはＭＢＯと呼ばれることもありますが、その実質は株式譲渡の手法です。ＴＯＢは株式公開会社のお話です。

会社・法人そのものではなく、ある部門あるいはある事業だけを売り買いしたいケースもあります。そのケースでは当事者が合意する内容の事業だけを売買すればいいことになります。
それを端的に実現するのが事業譲渡ですね。

そして、中小企業のＭ＆Ａはコスト面の配慮も重要です。手間、期間、費用はできるだけ節減したいですね。株式譲渡あるいは事業譲渡は、他の手法と比べて手続が簡便となっています。

そのため、中小企業のＭ＆Ａには、株式譲渡、事業譲渡が利用されるのです。当職も年に数件はＭ＆Ａに携わっておりますが、株式譲渡か事業譲渡のスキームがほとんどです。

株式移転、会社分割、合併は、特殊なニーズがあるケースに採用すべき手法ですが、通常の中小企業のＭ＆Ａにはあまりそのニーズがありません。
合併は昔はよく利用されていたかもしれません。今では、税制上のメリットがほぼなくなり、コストがかかるだけの手法となってしまった感があります。税制上のメリットが大きい適格合併の場合を除いて選択するケースは少ないでしょう。

いずれにせよ、買い手・売り手双方のニーズに適した手続を選択することが効率的です。
手続選択から弁護士等の専門家にご相談されることをお薦めします。当事者は合併を考えていたところ、当職が双方のニーズを確認した結果、事業譲渡の手法で簡便かつ効率的に進められた、というような例は珍しくありません。

事業承継との関係

1.中小企業の事業承継

同族中小企業に必ず発生する、かつ最も大きなリスクが事業承継問題です。
株式を公開している大企業は株主と経営者が別ですね。会社の所有者である株主は不特定多数、経営者は雇われ経営者です。会社法が前提とする「所有と経営の分離」が実現している状態です。経営者が引退したり、経営者の相続が発生しても、社長が交替するだけで、会社は問題なく存続していきます。

これに対し、同族中小企業では、会社の所有者である株主（1人あるいはその親族）と経営者が同じです。「所有と経営の分離」がなされていません。経営者が引退あるいは相続は、経営者＝株主の変更となります。スムーズに事業＝株式を引き継ぐ必要があります。同族中小企業の経営者＝株主には、いつかは引退あるいは相続が発生しますから、同族中小企業では必ず事業承継が発生するのです。

後継者にスムーズに株式と経営を承継をしていかないと、会社の経営継続自体が危機に晒されます。これが事業承継問題です。中小企業＝会社ですね。経営者の交替は技術面、人事面、営業面等経営に大きな影響を与えます。また、相続税の問題が発生することは勿論、後継者に株式が集中できなければ会社を所有し経営を継続することもできません。相続争いが発生すると、株主総会を開いて新しい役員を選任することもできない事態になりかねません。

一方で、事業承継問題はチャンスでもあります。経営者の交替によって事業が傾く例を耳にしたことがあるでしょう。銀行勤務の経験あるいは弁護士としての経験からは、企業再生が必要になる会社あるいは破たんする会社では、事業承継に失敗したことが経営悪化の要因の１つになっている例が多いと感じます。事業承継に成功した会社は、それだけでライバル企業に差をつけらます。

事業承継問題は死活問題ですから、現在、早めの対策の必要性が盛んに喧伝されています。
もっとも、事業承継対策と銘打っても、株式の移転等に絡む相続税対策がメインではないでしょうか。それは事業承継対策の一部にすぎません。
財産面の問題だけでも、相続税対策だけではなく、後継者への所得移転、株式の集中プラン等、所得税、法人税も含めたが税制の横断的理解に基づくプランニングが必要です。適切な事業の引継ぎを法律的に準備する必要もあります（株式の集中策、種類株や属人的株式による議決権の集中策、承継財産の整理・相続法対策、定款変更等による組織改革、人事制度改革など）。そして、何よりも大切な対策は、後継者の育成です。経営力を身に付け経営革新を行える後継者を育て、事業承継を機に中小企業の強みである経営のスピードを向上させ、会社を時流に乗せなければなりません。事業承継の解決には総合的な対策が必要です。

当職が事業承継対策をサポートさせていただくときも、連携する税理士と共に、場合によっては当職も一員として中小企業をサポートしている合同会社ＲＹＤＥＥＮが主催する後継者育成経営塾を絡め、ワンストップでの総合的なプランニングをさせていただくことがあります。

2.事業承継とＭ＆Ａ

事業承継対策は後継者候補がいることが前提となっています。
しかし、後継者がいない中小企業の数は多く、当事務所のある広島県や隣県の山口県は後継者不在率が全国ワーストの部類に属しております。

会社の営む事業にはそれ自体社会的価値があります。中小企業は、日本の経済、特に地域経済を支える重要な存在です。事業をなくしてしまうのは社会的損失です。
また、従業員ほかの利害関係者も多数存在します。事業を引き継ぐのは経営者の責任とも言いうるでしょう。

そこで、Ｍ＆Ａです。後継者のいる同族中小企業は事業承継対策（親族内承継）で、後継者のいない同族中小企業はＭ＆Ａ（第三者承継）で、事業をバトンタッチして、事業や従業員等を守るのです。
事業承継対策の一環としてのＭ＆Ａは、現在盛んに喧伝されています。国も中小企業の後継者不足に危機感を持っているのですね。当職がお手伝いさせていただいているＭ＆Ａも、事業承継対策の一環のものが多いです。

買い手の視点から見ると、会社を買うチャンス、すなわち顧客・市場を新たに獲得するチャンスが増えているといえます。デフレ下で市場の拡大が見込まれない中では、顧客・市場を拡大するもっとも有効な経営戦略の１つといえます。また、人材不足が叫ばれるようになってからは、人材の確保もＭ＆Ａの目的になるようになりました。

株式譲渡

1.株式譲渡によるＭ＆Ａ

中小企業のＭ＆Ａに利用されることの多い株式譲渡の主張を説明していきます。
株式譲渡とは、文字どおり株式の譲渡です。会社の所有者は株主です。株式譲渡とは、オーナーチェンジですね。

株式譲渡に必要な手続は、
①株式譲渡契約書の締結
②譲渡承認決議（株主総会、取締役会）－中小企業のほとんどは株式譲渡制限会社です
③役員の変更決議（株主総会、取締役会）
が基本となります。

通常は、株式譲渡による譲渡所得税課税と退職金支給による退職所得課税の兼ね合いで、
④旧経営陣への退職金支給
も絡みます。

単純に会社の所有権（株式）を売買する複雑ではない手続なので、利用されるケースが多いです。

2.株式譲渡によるＭ＆Ａの特徴

株式譲渡によるＭ＆Ａの特徴をいくつか挙げます。

【法人格をそのまま引き継ぐ】
株式譲渡では、会社の法人格（器）はそのまま存続し、会社の所有者＝株主が変更されるだけです。株式譲渡によるＭ＆Ａの一番大きな特徴です。
この特徴によるメリットは、
①会社の名称、契約関係、債権債務関係はそのまま継続する（営業への影響が小さい）、
②会社と雇用契約を締結している従業員は株式譲渡の影響を受けない（従業員をそのまま引き継げる）、
③許認可や取引先との関係も、届出が必要なケースもありますが、そのまま利用・維持できます（許認可、取引先をスムーズに引き継げる）、
④所有不動産や自動車の登記、登録の変更の必要がない（手間と費用がかからない）、
といったところです。
一方で、デメリットとしては、法人格をそのまま引き継ぐため譲渡会社の保有するリスクや負債の遮断ができない点が挙げられます。コストがかかっても買収監査をきちんと経てリスクを点検しておく必要性が高いといえます。

【退職金支給によるプランニング】
株式譲渡では取締役、監査役等の役員が退任することがほとんどです。引継ぎ等で会社に残ってもらうケースでも、別途業務委託契約等を締結して協力してもらう形をとることが多いです。一定期間旧経営陣が役員で残るプランニングは例外的なケースになります（資格、登録の関係で必要なケースなど）。
旧株主が役員を退職する通常のケースでは、の退職金により最適なプランニングが可能です。売り手からすれば、退職金も株式譲渡代金も同じお金ですが、課税関係は退職所得課税、譲渡所得課税（通常は長期譲渡所得）と異なります。買収総額を割り振るバランスを考えて、効率的なプランニングをします。なお、買い手が会社であるケースでは、株式取得価格をできるだけ下げるために退職金に多くを割り振った方が喜ばれます。

【会社の清算の必要がない】
株式譲渡では、会社の清算を考える必要がありません。法人はそのままで株主が変わるだけです。旧オーナーは役員から退任すれば会社から手が離れることになります。
これに対し、事業譲渡では譲渡人会社は残り、事業だけ移りますね。全部の事業を譲渡したとしても、将来の会社の清算という課題が残ります。

【その他】
株式譲渡契約書は、金銭の授受が記載されていない通常のケースでは、印紙税の課税文書ではありません。
また、株式譲渡は消費税の課税取引ではありませんので、譲渡代金について消費税を考える必要はありません。

事業譲渡

1.事業譲渡によるＭ＆Ａ

中法企業のＭ＆Ａによく利用されるもう１つの手法である事業譲渡について説明します。
事業譲渡とは、文字どおり、事業の譲渡です。個人事業も含めて規律する商法の表現では、営業の譲渡になります。一定の営業目的のために組織化され、有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む）の全部または重要な一部を譲渡することを意味します。
難しい言い回しですが、機械や不動産等の財産の売買ではなく、会社等の営む事業の全部または一部の譲渡なんですね。事業譲渡は、一部の事業を売買する目的で、あるいは譲渡人会社の負債やリスクを切り離す目的で、よく利用される手法です。

事業譲渡に必要な手続は、
①事業譲渡契約書の締結
②株主総会の事業譲渡等承認決議（会社法４６７条）
と株式譲渡と同様に簡便な手続です。
ただし、株式譲渡と異なり、当然に契約関係等を引き継ぐことはできませんし、個々の財産について移転に必要な手続をしなければなりません。

2.事業譲渡によるＭ＆Ａの特徴

【譲渡対象を自由に選ぶことができる】
事業譲渡の最大の特徴（メリット）は、譲渡の対象を自由に設定できることです。
対象資産を選択することができますし、事業の部門・取引先との取引関係などを基準に一部を切り取ることもできます。
自由度が高く様々なニーズに対応することができますが、譲渡内容を決める事業譲渡契約書は緻密に作成する必要があります。

【リスクを遮断することができる】
株式譲渡は、会社という器そのものを売買するため、譲受人は債務やリスクを負ったままの会社の新オーナーになるわけです。これに対し、事業譲渡における譲受人は、譲渡人が負う債務を承継せず（勿論、その旨譲渡契約書に明記します）、リスクも承継しません。事業のみを譲り受けることができます。事業譲渡の大きいメリットです。

【原則として商号は続用できない】
ただし、譲渡人の商号を譲受人が使い続けると、譲受人も譲渡人の営業によって生じた債務の弁済責任を負います（商法第１７条第１項）。
そのため、事業譲渡では、譲渡人の商号を使って営業を継続することをしないのが通常です。商号を変更しないといけないとなると、取引先関係の引継ぎに苦労をすることもあるかもしれません。デメリットですね。
商号を続用しなければならないときは、譲受人がこのような責任を免れるため、譲渡後遅滞なく譲渡人の債務については責任を負わない旨を登記するか、あるいは譲渡人および譲受人から第三者に対しその旨の通知をします（商法第１７条第２項）。

【従業員の引継ぎ】
譲渡事業に従事する従業員はあくまでも譲渡人と雇用契約を締結しており、引き継ぐには譲渡人からの退職、譲受人への新規就職という形になります。従業員の合意が必要なのは勿論、退職金制度がある場合には譲渡人が退職金を支払う必要が出てきます（個別契約で譲受人が従業員の在職年数等退職金債務を引き継ぐ形もあり得ます）。デメリットですね。

【取引先との関係、契約関係、許認可】
取引先との契約関係や債権債務、賃貸借契約関係など契約関係も当然には移転しません。相手方の同意を得て、契約上の地位の移転あるいは新規契約等の手続を踏む必要があります。
許認可についてもそのまま利用することはできません。該当許認可で定められた手続に従って、譲受人が新たに取得する、あるいは譲渡手続を承認してもらう等しなければいけません。こちらもデメリットです。

【その他】
事業譲渡契約書は印紙税法の課税文書です。契約書には印紙を貼付しなければなりません。
また、事業譲渡の対象には消費税の課税資産を含みますので、消費税も考慮しなければなりません。
事業譲渡では譲渡対象資産である不動産の移転登記、自動車の登録変更などをしなければなりません。

方法の選択基準

1.株式譲渡を選択するべきケース

中小企業のＭ＆Ａで株式譲渡の手法がもっとも多く使われると思います。特に次のようなケースでは株式譲渡を選択するべきといえます。

【経営者が引退あるいは廃業を考えているケース】
経営者が引退、あるいは廃業を考えられているケースでは、原則株式譲渡の方法を選択するでしょう。
事業譲渡では、譲渡人の会社が残ります（譲渡代金は法人に入り、事業譲渡益には法人税課税されます）。引退、廃業のためには、別途会社の清算手続を考える必要があります。
勿論、負債やリスクの遮断を目的に事業譲渡が選択され、清算手続を別途行うケースもあります。

【許認可の引継ぎがメインの目的となるケース】
許認可ありきの事業法人のＭ＆Ａは、原則として、許認可の関係で被買収会社の法人格を活かせる株式譲渡を利用します。
株式譲渡では、法人格の移動はありませんので、法人格に付いている許認可はそのままです。役員や株主の変更について届出が必要なケースがあるというだけです。
これに対し、事業譲渡では譲渡人に許認可が付いているままですので、譲受人が新たな許認可を取得する等の手続を踏む必要があります。

【取引先との継続取引関係に価値があるケース】
取引先との継続取引関係の引継ぎはＭ＆Ａの重要な目的です。
株式譲渡であれば、法人格はそのままですので、法律上は取引先との契約関係に変更はありません。取引口座もそのままです。取引基本契約書などで役員、あるいは株主変更時の届出等の手続が定められていることがあるだけです。事実上、引継ぎには万全を尽くさなければいけませんことは当然ですが。
これに対し、事業譲渡では、取引先との取引関係の引継ぎは、取引先の同意が必要になります。新たな取引口座の開設が難しい場合は事業譲渡ではなく株式譲渡でしょう。

【従業員をスムーズに引き継ぎたいケース】
従業員を引き継ぐことはＭ＆Ａの主要目的の１つでしょう。
株式譲渡であれば、従業員との雇用契約関係には影響がありません。この観点から株式譲渡を選択することも多いです。勿論、経営者変更を契機に退職されないよう、新旧経営者からの十分な説明等が必要です。
これに対し、事業譲渡は、譲渡人と従業員との雇用関係は譲受人には引き継がれません。従業員の引継ぎには、従業員の退職、再就職が必要となります。譲渡人会社に発生する退職金の扱い（譲渡会社での支給の有無等）や移籍後の譲受人での待遇（現状を引き継ぐか譲受会社に合わせるか等）も問題になります。譲渡人には従業員の移転を促す努力義務や、従業員の移転が実現しなかった場合のペナルティを伴う義務を負ってもらうこともあります。

【商号続用をしたいケース】
株式譲渡では商号を続用することが通常です。取引先の関係等の維持を容易にするためですね。
これに対し、事業譲渡では、商号続用をしないことが基本です（リスクを負えれば商号続用もあり得ますが）。

【事業譲渡ではコスト負担が大きいケース】
事業譲渡では、権利の移転に別途対抗要件の具備や合意が必要になります。不動産の移転登記、自動車の登録変更、リースの契約名義変更、賃貸借の名義変更等々ですね、契約移行等の手間がかかることは勿論、登記費用等に多額の費用がかかることもあります。
株式譲渡では、所有関係・契約関係等もそのままで、経営者交替に伴い保証人の変更が必要なるぐらいです。ケースによっては事業譲渡の様々なコスト面の負担から、それらのない株式譲渡を利用することもあります。

2.事業譲渡を選択するべきケース

一方、中小企業のＭ＆Ａでは事業譲渡もよく選択されます。特に、次のようなケースでは事業譲渡を検討することになります。

【売り手が事業継続を前提とするケース】
売り手が事業継続を前提とし、ある部門等を売却したいときは（選択と集中）、事業譲渡を選択します。

【株式の集中ができていないケース】
経営者及びその家族が全株式を保有しておらず、第三者が一部株式を保有しているケースでは株式譲渡によるＭ＆Ａは使えません。全部の株式の譲渡でなければ、買い手が見つかる可能性は低いです。
これに対して、事業譲渡は、承認決議ができる限りで可能です（ただし、反対株主の株式買取請求権の行使のリスクもあります）。
株式の集中ができていないケースでは、まずは第三者からの買取り、自己株式化、名義株の整理等、株式の集中を事前に図ることが肝要です。

【売り手のリスク、負債を引き継ぎたくないケース】
事業譲渡は、譲渡人のリスク、負債を引き継がない形でのＭ＆Ａが可能です。株式譲渡ではそれらを遮断することはできません。そのため、株式譲渡では、売り手会社に含有するリスクや負う債務などをきちんと監査しなければならないことが多いです（買収監査）。
売り手企業の財務内容が悪い、あるいは不審な点もあるというケースでは、事業譲渡にて譲渡人の負債・リスクを遮断する方法が適切かもしれません。その場合には買収監査を簡便にすることもできますね。

【売り手の負債が多いケース】
売り手が債務過多である場合は、その負債を引き継ぐほどの株式価値がある企業はあまり存在しません。株式譲渡は使えないですね（合併も同じことがいえます）。これに対し、事業譲渡では、売り手の債務を引き離して事業だけを買収することが可能です（会社分割を利用しても可能ですが）。
ただし、売り手企業が倒産するほどの状況下での事業譲渡にはリスクがあります。経済的危機状況でのＭ＆Ａは、倒産手続等において、資産隠し、債務飛ばしと問題視され得ます。譲渡人の債権者から債権者取消権を行使される、あるいは破産管財人等から否認権を行使されるリスクですね。
そのような可能性のあるＭ＆Ａは、弁護士の関与の下で行い、適正対価であることと、適正な対価の使い方をしているということを、合理的に説明できる手順を踏む必要があります。

買収価格の考え方

1.買収価格の考え方

買収価格は、勿論ケースバイケースで決めることになります。需要と供給の問題ですからね。
価格は当事者が自由に決めることができるのであり、決まりはありません。不当に安いあるい高いケースで税務上のリスクが発生することがあるだけです。

勿論、価格の目安というものはあります。
株式譲渡では株式の価値ですね。時価です。贈与税・相続税のための評価である相続税評価額は時価ではありません。
事業譲渡では事業（移転する財産も含めて）の時価ですね。

価値の評価方法はいくつかありますが、同族中小企業のＭ＆Ａでは、
①　時価純資産額
②　営業権価格
③　①＋②
を目安に考えることが多いです。同じパターンでもその具体的な評価方法は多岐に分かれます。

なお、当職がお手伝いする案件の中には、当事者間で既に譲渡価格はざっくりいくらと合意されていることも珍しくはありません。
税法上リスクが高い金額でない限りはそのまま話を進め、支払名目（代金か退職金か等）をアドバイスします。

2.買収価格の補足

前述した①資産価格、②営業権価格、③資産価格＋営業権価格について、考え方を補足いたします。

【資産価格（時価純資産）】
株式譲渡における時価純資産は、株式が表章する会社のモノ・カネの価値です。決算書あるいは試算表の純資産額をベースに、含み益をプラス、含み損をマイナス、換価価値のない資産項目をマイナス等するなど修正して算出します。例えば、決算上純資産（資本の部）が３０００万円あるとして、不動産の含み損が１０００万円、保険解約返戻金の含み益５００万円あれば、時価純資産は２５００万円です。
この純資産価格ベースだけでの価格決定も珍しくありません。利益が出ていない会社の営業権価格は考える必要がないですから。

事業譲渡では、譲渡対象とする資産の時価を算出いたします。金額が小さい物については簿価を利用するケースもあります。

【営業権価格】
営業権価格は、会社（事業）が将来生む利益あるいはキャッシュフローを買収価格に反映させるものです。換価価値のある資産がほとんどない会社であれば営業権価格だけで買収価額が決められますね。

営業権価格は、　①基準とする利益　×　②算定期間（１～５年）　で算出します。

①の基準利益には、営業利益、経常利益あるいは当期利益の直近２～３年の平均額を入れます。
営業利益の平均にて算出することが多いでしょうか、営業権の価格ですからね。
ただし、営業利益には、実際に支出されない費用である減価償却費を加えることが多いです。現オーナーの役員報酬が大きい場合には買収後想定できる役員報酬との差額を加えることも多いです。

②の年数に決まりはありません。３年分がスタンダードですが、業種や業態等により異なります。
安定した業種・業態なら３年より長い場合もありますし、不安定であれば短い場合もあります。

事業譲渡での営業権価格の算出はやや難しいですね。部門別の損益計算書等の数字を出してもらうのですが、販売管理費の振り分けが難しいです。また、看板を変えることのリスク、従業員を引き継げるかのリスク、取引関係を引き継げるかのリスクは、価格引き下げ要因となるでしょう。
なお、業種によって特殊な価格算定が慣例になっていることがあります。例えば、当職が経験したものでは、売上〇カ月分と決めるケース、タクシー会社で営業権付車両台数×単価で決めるケースがありました。

【資産価格＋営業権価格】
時価純資産価額と営業権価額の合計額を買収額の目安とするパターンです。
一般的な考え方だと思います。もっとも、当職がM＆Aの交渉をしたケースでは、営業権価格の考慮を頑なに拒む某上場企業もいました。

【買収総額と買収額との関係】
主に株式譲渡のケースの話になりますが、旧経営者に対して退職所得が譲渡所得よりも有利な範囲で退職金を支給するケースでは買収総額と実際の買収額（株式譲渡代金）とはイコールではありません。
買収総額は退職金支給額と株式譲渡価格の合計になります。退職金を支給すればその分株式の純資産価格も減少しますからね。総額を決めたら、退職金額を検討し、その余を譲渡代金にする形です。

また、長期間にわたって旧経営陣による引継ぎが必要な業態であり、旧経営者にある程度高額の報酬を支払わなければならないケースでは、営業権価格を加味しないこともあるでしょう。営業権は引継ぎにより実現し、営業権価格は実質的に引継報酬により支払われる形ですね。

Ｍ＆Ａの流れ

1.一般的な流れ

単純化するとＭ＆Ａの流れは次のようなイメージでしょうか。
②から⑤や⑦の順番は前後しますし省略されるものもあります。

①　マッチング（相手方候補者の選定）
②　基本契約書の締結
③　デューデリジェンス（買収監査）、価格・条件交渉
④　最終契約書作成
⑤　法定手続、最終契約書締結
⑥　決済
⑦　引継ぎ

①マッチング
相手方候補者が見つからないとＭ＆Ａがスタートしません。
相手方候補者は、当事者が候補者を見つけてくるケースも珍しくはありません。Ｍ＆Ａ専業コンサルタント、事業引継ぎ支援センター、取引銀行あるいは銀行系コンサルタントが探してくることも多いでしょう。
当職もマッチングを実現したこともありますが、情報量では銀行さんに劣ります。銀行の保有する情報量を活用することは大事です。

②基本契約書の締結
独占交渉権付与と秘密保持契約を内容とする基本契約書を、交渉のスタートとして作成するケースも多いです。必須ではないですが、作成した方が双方が安心でしょう。
それまでに確定した交渉結果の内容も盛り込むこともあります。

③デューデリジェンス（買収監査）、価格・条件交渉
Ｍ＆Ａは、買収対象の株式（企業価値）あるいは事業自体にリスクが包含されている危険がありますし、手続面でのリスクもあります。程度の差こそありますが何かしらのデューデリジェンスあるいは監査を入れることが多いです。
価格算定のためのデューデリジェンス、財務・会計監査、法務監査などです。
価格・条件交渉を当事者だけで進めることはあまりお勧めしません。価格はある程度の相場観をベースに協議した方がいいですね。条件面は最終的に法律的に可能な形で最終契約書に落とし込む必要がありますので、客観的な専門家が仲立ちあるいは調整しながら具体化する方がいいでしょう。かつ、当事者間ではどうしても感情的になってしまう場面が出てきます（感情的な問題でＭ＆Ａが頓挫することは珍しくありません）ので、専門家の助言や調整が欲しいところです。

④最終契約書作成
Ｍ＆Ａには契約書を作成する必要があります。基本契約書に対して最終契約書と呼びます。
株式譲渡であれば株式譲渡契約書、事業譲渡であれば事業譲渡契約書ですね。契約書作成は法律の専門家である弁護士のサポートを得てください。
スキームによっては、引継ぎのための業務委託契約書、事業用不動産に関する不動産売買契約書や不動産賃貸契約書、あるいは旧経営者が残るケースの取締役委任契約書など、他の契約書の作成も必要になります。

⑤法定手続
Ｍ＆Ａには、法定手続が定められています。法定手続を履行しなければＭ＆Ａの効力が否定されることもあります。
Ｍ＆Ａの方法により、スキームにより、あるいは会社の組織体制によって、必要な手続が変わってきます。法定手続の検討の過程で問題点が判明することもあります。
契約書作成に専門家（特に弁護士）が入るケースでは、手続面のサポートも得られます。

⑥決済
株式譲渡、事業譲渡等の実行日ですね。
銀行の応接室にて、双方当事者と当職のようなアドバイザーが立会って決済することが多いです。買い手の銀行融資が絡むことも多いですね。
決済日には、印鑑、鍵等の引継ぎや必要な登記書類の作成も行います。
株式譲渡ではほぼ必ず、事業譲渡ではケースによって登記が必要です。その場合には司法書士の立会いもお願いすることがあります。

⑦引継ぎ
引継ぎは、基本契約書締結から順次するケース、最終契約書締結から始めるケース、決済日から始めるケースがありえます。
引継ぎが必要な点や量は被買収会社あるいは事業の内容によって千差万別です。ケースバイケースで適切な引継ぎ方法を考えることも、Ｍ＆Ａ成功の秘訣になります。
旧代表者等が数か月から半年程度、業務委託契約に基づいて引継ぎや従業員へのケアをしていくことも珍しくはありません。

2.株式譲渡、事業譲渡の補足

【株式譲渡の流れに関する補足】
株式譲渡では、リスクや負債を負っている会社の株式を売買します。そのためデューデリジェンスやリスク監査が重要となります。
しかし、価格がほぼ決まっているから税理士等による価格算定のためのデューデリジェンスは必要がない、企業規模や事業形態から税理士等による財務・会計監査までは必要がない、というケースも多いです。
それでも、法務監査は必ず入れた方がいいです。複雑な契約ごとですし、最低限簡便なリスク監査は必要でしょう（法務監査の中で、価格算定や財務面も最低限見てもらうというパターンも多いでしょうか）。

旧経営者との間の債権債務関係の清算も決済までに行います。旧経営陣との間の債権債務関係を残すのは得策ではないですからね。場合によっては、旧経営陣に対する債務を免除してもらい整理することもあります。繰越欠損があるケースですね、そうでなければ法人税課税があります。
そのほかにも整理できるものは整理してシンプルな形にして株式を売買することが多いです。

なお、引継ぎ関係の話では、株式譲渡では会社の契約関係には影響がないため、各種契約の旧代表者の連帯保証を新代表者に変更することも必要ですね。

【事業譲渡の流れに関する補足】
事業譲渡では契約書と引継ぎが特に重要になります。

事業譲渡の内容は契約書の記載次第ということになります。契約書の内容に一番気を使うことになります。
譲渡資産の切り取り、事業の切り取りを、漏れなく、かつ明確に記載しなければいけません。売掛金と買掛金をどう割り振るか、営業用電話やＦＡＸの番号の引継ぎの有無等の細かい取り決めも必要です。

従業員の引継ぎが最大の関心事であることもあります。実行日前から従業員に対する説明、説得を重ねて、実行日に譲受人に再就職してもらうように手配しなければいけません。名目は別として、再就職時の手当（サイインインボーナス）を支給することもあります。

譲渡事業に必要な賃貸借契約等の契約関係の引継ぎも事前に相手方から了承をとって速やかに変更できるようにしておかなければなりません。

不動産や自動車など登記・登録が必要な資産の譲渡では実行日に変更登記等に必要な書類を授受します。

その他の注意点

1.契約、法定手続等の注意点

Ｍ＆Ａは、会社あるいは事業の引継ぎですので、ケースに応じて様々な課題が生じてきます。
個々の事例に即して、譲渡対象会社あるいは事業の内容を把握し、当事者双方の意向を確認しながら、リスクの有無や問題点を洗い出し、調整しながら法律的に有効な形で契約条項を作成する必要があります。
注意点はケースに応じて多岐にわたるのですが、ここでは共通項と思われる点をいくつか挙げます。

【株主、株券の確認】
株式譲渡では、自社株式の保有状況の確認が必要です。決算申告書の附票は証明資料にはなりません。
会社成立時から現在までの株主の移動を説明できるようにしないといけないのですが、株主総会議事録等の古い書類が残っていないケースもあり、ケースバイケースの確認になります。
名義株式や第三者の保有株式がある場合にはできるだけ早めにその解消方法を検討しなければなりません。
事業譲渡でも、きちんと株主総会決議ができるのか、反対株主への対応が可能なのかを検討しなければなりません。
また、株券の発行の有無、発行会社であれば株券の存否を予め確認しなければいけません。株券発行会社かどうかは商業登記、定款で確認します。
株券発行会社であっても実際には株券を発行していないケースも珍しくありません。
株券が発行されていて現在見当たらないケースは一番困ります、失権手続等の手当が必要なのかを検討しなければなりません。
早期に状況を確認してできる手当を講じることが肝要です。

【資産の整理】
同族中小企業では、事業用の不動産等が会社所有ではなく個人所有であるケース、逆に会社保有資産を個人で使用しているケースも珍しくありません。
M＆Aではそれらを整理しなければなりません。
個人所有の事業用資産（引き続き必要なもの）がある場合には、事業に引き続き使えるようにしなければなりません。新オーナーあるいは会社が売買等で引き継ぐか、所有者から賃貸借契約等で使用権を設定してもらいます。
所有者に対する貸付金が会社にある場合には代物弁済で整理することもありました。
会社保有資産の個人使用のケースでは、譲渡日に買い取ってもらうのか、退職金の現物支給として名義を変更するのか、会社から個人への移転名目を考えます。
引継期間があるケースではその間の使用を許可し、終了後に清算を考えるということもあります。

【不動産】
不動産の境界確定義務を定めるのか定めないのか（争いがなく確認標・鋲があれば問題はないのでしょう）、建築確認済書類等建築図書、検査済証が引き継げるかどうかも、確認をしておかなければなりません。
それらを欠くと買い手が増改築のときに困りトラブルになることがあります。保健所が絡む工場や薬局などでは、建物図面や届出書類の引継ぎも必要となってきます。

【許認可】
許認可の内容、移転手続の要否等は実行日前に余裕をもって確認をする必要があります。譲渡人に所管の役所にて確認をしていただくことが多いでしょう。

【役員保険】
役員退職金を手当てする等の目的で役員を被保険者として保険契約しているケースも多く、そのケースでは解約して退職金を支払うことで整理します。保険の解約時期と退職金支給決定等保険の解約益と退職金計上損金が期をまたいでしまうと無駄な法人税がかかってしまいます。
旧役員が引き継ぎたい保険がある場合には、保険商品が許す限り、個人の契約者の名義変更をします。法形式は、解約返戻金額を評価額とする退職金の現物支給あるいは売買によります。そうでなければ高い税金がかかります。名義変更のタイミングを間違えないようにしないといけません。

2.引継ぎの注意点

Ｍ＆Ａでは、契約書を作って法定手続を踏んで実行したら終わりではありません。スムーズかつ十分な引継ぎがなされなければＭ＆Ａの目的は絵に描いた餅になりかねません。
引継ぎに関してもいくつかコメントをさせていただきます。

【旧経営陣の処遇】
事業譲渡であれば旧経営陣の処遇が問題になることはありませんが、株式譲渡であれば問題になります。
会社のオーナーが交代する以上、旧経営陣は取締役等役員から退任してもらうのが原則です。けじめをつけることがスムーズな体制移行には必要です。従業員や取引先にも経営者が変わったことをきちんと認識してもらう必要があります。
ただし、一定期間取締役として役員報酬をもらうことが条件の案件や、建設業等資格の問題で旧経営陣に役員として留まってもらう案件もあります。
経営権の問題が曖昧になることや定款で定めた取締役任期の関係のリスク等の課題がありますので、慎重にプランニングしなければいけません。

【引継ぎの形態】
引継ぎが２～３日で終わるようなケースではいいのですが、取引先との取引関係を引き継ぐため、従業員に対するケアのため、あるいは技術移転が必要等のため、別途契約によって引継期間を設定することがあります。
そのうち、相応の引継業務が必要な場合には、業務委託契約を締結し、委託報酬を支払う形をとることが多いでしょう。期間雇用の形態をとるケースもあります。
なお、引継期間の報酬あるいは給与が相応に高額になるケースでは、営業権価格をその分割り引くことになるでしょう。

【経理、会計】
経理、会計の引継ぎ方法も決めなければなりません。きりがいい形で譲渡実行日を決算期末に合わせることも多いでしょうか（税理士さんもそのタイミングで変えやすいです）。
ただ、その場合は決算申告事務の引継ぎの問題が発生しますね。また、会計ソフトのデータは汎用性があることが多いですが、実際にデータを引き継げるかどうか確認も必要でしょう。
なお、取引先との受発注システムの引継ぎも苦労したケースがあります。薬局関係のレセプト等データも同様です。

【取引先】
取引先の引継ぎは一番大事ですね。ある程度余裕をもって新旧社長が挨拶に行くことをお薦めしております。
取引基本契約書のチェンジオブコントロール条項（会社の支配権の移動がある場合の届出あるいは承認を定めた条項）の有無も確認しないといけません。
なお、取引先の安心を得るために一定期間の引継ぎ期間をとり、旧経営者に補佐してもらうことも珍しくありません。

Ｍ＆Ａ費用

1.サポート費用

Ｍ＆Ａのサポートは様々なところから受けることができます。どこに依頼するか、どの範囲を依頼するのかにより費用は大きく変わります。一概に説明することは困難です。

マッチング（相手先探し）からのサポートをするＭ＆Ａコンサルタント会社の報酬は、売買価格の〇パーセントで最低〇円と定まっていると思います。最低報酬は安くて５百万円から高くて数千万（想定規模によって違う）が多いのではないでしょうか。銀行系コンサルタント会社は報酬５００万円からが相場でしょうか。これらと別に弁護士費用、税理士あるいは会計士費用がかかるケースもあります。

マッチングがなければＭ＆Ａはスタートしませんから、マッチングの対価として相応の費用を取ることは当然です。ただ、あまり高額だと地方の中小企業では利用できませんね。事業引継ぎ支援センターの利用も増えているようです。

当職は、マッチングをした地方銀行あるいは事業引継ぎ支援センターからの紹介により、マッチング以降のサポートをお手伝いをすることも多いです。地方銀行さんの持つ情報とネットワークは侮れません。地方の中小企業規模のＭ＆Ａは地方銀行のマッチングによるケースが多いです。当職自体もマッチングを実現したことがありますが、網羅的な情報を保有しているわけではない個々の法律事務所では限界があります。銀行さん等の手をお借りすることもあります。

ここでは、マッチング以外の、弁護士のサポートを受けるべきサービスの費用を説明します。

当事務所では、次のような目安で案件に応じた費用をいただいております。

【助言・契約書作成・法定手続のサポート】
スキームの設計、契約書作成、法定手続のサポートまでのサポートです。一貫して最後までサポートします、書類の作成だけではありません。
経験上、５５万円（税込み）から１６５万円（税込み）の範囲で、事案や仕事量に応じて話し合って金額を設定しています。
金額設定は、買収規模、サポート項目に法務監査が入れるか入らないか、あるいは当事者双方から費用をいただけるか一方からだけか等の事情によって変わります。
なお、サポートの内容や他のコンサルタント会社の費用との比較からは高い設定ではなく、一応は良心的な部類に属すると評価されています。

【税理士と連携する案件】
価格算定のためのデューデリジェンス、財務デューデリジェンス、会計監査を入れる案件では、税理士さんにも加わっていただいております。相応の規模と金額の案件に多いです。
簡便なものについては法務監査の中で対応をさせていただいておりますが、きちんと財務・会計をチェックするということであれば、弁護士だけでは対応できません。
経験上は、弁護士1人・税理士１名で対応できる案件は２２０万円（税込み）程度、税理士２名以上が必要な案件はそれ以上の設定をさせていただいております。

【コストの考え方】
確かに、専門家のサポートを受けるためには安くない費用がかかります。
しかし、Ｍ＆Ａは大きな売り物、買い物です。トラブルが生じた場合の損害や解決にかかるコストも大きいです。専門家のサポートにかかる費用は、安心して手続を進めるための保険のようなコストだと捉えてください。
必要なコストだということを前提に、取引の規模、想定されるリスクの大小で許容できるコストを考えて、その範囲でサポートを得ればいいと思います。当事者双方がコストを負担する形がとれれば、各当事者のコストは下がりますね。
なお、当事務所も、コストに応じたサポート内容を提案させていただいております。

【費用の頂き方】
設定金額にもよりますが、着手時一括払いのケースや、分割であると着手金５０～７０パーセント、成功報酬金３０～５０パーセントの割合でお支払いいただくことが多いでしょうか。
契約時に協議をして決めます。

株式譲渡では、株式譲渡は株主間の契約ですから、株主から費用をお支払いいただくのが原則です。もっとも、会社から費用をいただくケースもあります、事業承継対策のコンサルタントともいえますので、顧問税理士さんと相談していただき、ご希望に沿うようにしています。
事業譲渡のケースでは、売買の当事者である会社から費用をいただきます。

2.その他諸費用

株式譲渡では、役員変更登記が例外的なケースを除いて伴いますし、本店変更や会社の目的の変更等の登記事項を伴うケースもあります。その場合の登記費用の負担があります（司法書士報酬と登録免許税）。
事業譲渡でも、不動産登記が絡むことがありますし、会社の目的変更が必要なケースもあるでしょう。不動産の登記は固定資産評価額によっては大きなコストとなりますのでご注意ください。
当事務所では、司法書士と連携して登記もサポートしております。契約書、定款あるいは議事録等、登記の基礎となる資料は当職が作成しますので、それらを司法書士に依頼するコストは省けます。

その他は、印紙代（株式譲渡では原則として必要ありません）、証明書等の取得費用ぐらいでしょうか。大きなコストは見当たりません。

弁護士によるＭ＆Ａサポート

1.弁護士のサポートの意味

Ｍ＆Ａには多かれ少なかれリスクが伴います。当事者だけで進めることはお薦めしません。弁護士の助けを得て進めるべきでしょう。

【プランニング】
Ｍ＆Ａは定型的なものではなく、オーダーメイドでプランニングをすることが必要です。様々な当事者のニーズを法制度の中でできるだけ効率的に実現する形でＭ＆Ａを成功させなければいけません。
民法、会社法、税法等法律を横断的に理解して、法律の中で可能な限りの最適なプランニングをする必要があります。経験上、スキームの設計が一番難しく、かつＭ＆Ａ成功の秘訣であると感じております。
法律の専門家である弁護士のサポートを是非とも得て欲しい所以です。

【契約書】
各種契約書は、その内容に疑義がないように第三者の目を入れて契約書類を作成してください。Ｍ＆Ａの内容は勿論、Ｍ＆Ａ後の引継ぎ等にもトラブルが発生しないように想定できる課題を契約内容にしていかなければなりません。当事者が良好な関係であったとしても、曖昧な契約書を作成するのは後日のトラブルのもとです。後に問題を蒸し返すことができないように契約書を作成します。
特に事業譲渡は、契約内容によってその効果が定まります。契約内容は契約書の書き方次第です。
また、Ｍ＆Ａの当事者には、単なる売り買いの価格面ではなく、その他の条件面や引継面を始め、Ｍ＆Ａに関連して様々な想いや希望があります。それらニーズを法律に則った形で具体化し調整する、それらを契約書に盛り込む、あるいは別途合意書等の取り決めを行う等するサポートが必要です。
是非とも、法律の専門家、トラブル事例を熟知している弁護士のサポートを得てください。

【法定手続】
Ｍ＆Ａには各種手続に伴い必要な法定手続があります。それらを踏んでいないケースも見受けられます。トラブルのもとですし、Ｍ＆Ａの有効性に疑義も生じてしまうことです。
法律の専門家である弁護士のサポートにより安心して、かつ効率的に進めてください。
極端なケースでは口頭で取り決めをして法定手続を全く踏んでいないＭ＆Ａのケースの解決の訴訟代理人をした経験があります。きちんと手続を踏むことがトラブルの防止になります。

【リスクの監査】
Ｍ＆Ａでは多かれ少なかれ譲渡人が抱えるリスクを引き継ぐことになります。
株式譲渡（合併もです。）は、被買収会社のリスクはそのまま残りますので、リスクの監査を経ることが望ましいです。
事業譲渡であれば譲渡会社の抱えるリスクはある程度遮断できますが、それらリスクは事業価値自体の評価にかかわります。
リスクは、最終的に法律を経て（裁判等）、損害賠償請求権等の形で顕在化しますので、監査は弁護士が法的な観点からするべきです。買収監査をどこまでやるかどうかはコストとの兼ね合いですが、少なくとも最低限の法務監査は弁護士にしてもらいましょう。

【総合的なサポート】
Ｍ＆Ａには、総合的なサポートが必要な事案もあります。
財務デューデリジェンスが必要な案件はぜひとも、そうでなくとも退職金が絡む税務面での設計はその限りで、税理士の助けが必要です。司法書士の助けも必要でしょう。実行後速やかな登記が必要になります。一番の理想は、ワンストップでそれら専門家のサポートを得ることですね。

当職の場合も、税務的なアドバイスが必要なケースでは（税法も大学院の客員准教授として税法を担当しておりますが）税理士に相談し、あるいは登記面で司法書士のアドバイスを得ながらサポートをすることが多いです。
弁護士、税理士がタッグを組んで取り組まなければならない財務デューデリジェンス等が絡む案件では、連携する税理士にも入ってもらいます。
なお、中小企業サポートの目的で士業（弁護士、税理士、司法書士等）が集結した合同会社ＲＹＤＥＥＮの一員として総合的なサポートをすることも多いです。

【Ｍ＆Ａに精通した弁護士のサポート】
弁護士業務の中でＭ＆Ａはやや特殊な部類の仕事になります。専門的な知識は前提として、様々なケースに対応できるだけの場数を踏まなければ十分なサポートができないかもしれません。
法律だけ知っていればいいわけではなく、得手不得手のある分野です。また、Ｍ＆Ａサポートに向けて他の士業との連携体制を整えていなければ総合的なサービスを提供することができません。

弁護士のサポートは必須と思いますが、どうせサポートを受けるのでしたら、Ｍ＆Ａに精通しサポート体制を整えている弁護士のサポートを得てください。
弁護士に相談する際には、弁護士に対して疑問点や質問等を投げて、具体的かつ的確な回答を得られるか、本当に任せてよいかをよく吟味して選択するべきでしょう。
手前味噌ですが、当職は、銀行勤務経験から会計にも明るく、税法にも精通しており、Ｍ＆Ａサポートの経験も数多く、他の士業との連携体制も整っております。ぜひ、ご相談ください。

2.サポートのタイミング等

弁護士がＭ＆Ａをお手伝いするタイミングは、
①相手方候補者探し（マッチング）から
②相手方候補者との契約交渉の段階から（交渉あるいは調整、助言、スキーム設計）
③契約書作成の段階から（助言、スキーム設計、契約書作成、法定手続サポート）
とケースバイケースです。

また、関わり合い方も、一方当事者の代理人のケース、あるいは双方当事者のアドバイザーとして調整していくケース等、ニーズに合わせた形をとっています。

①当職の伝手でマッチングを実現した例もありますが、銀行のサポートを得ることもあります。
当職が携わるＭ＆Ａでは、①のマッチングは、当事者で既に話し合っている、あるいは銀行ないし事業引継ぎ支援センターが既にマッチングしているケースが多いです。

②相手方候補が決まっても、なかなか当事者間でスムーズに話し合いができないケースもあります。当事者では協議がし難い事柄もありますね。また、概要は合意できても、それを形にするスキーム作りはなかなかできません。
弁護士が一方の代理人あるいは双方のアドバイザーとなり交渉あるいは調整しながら整理をしていきます。弁護士のアドバイスを受けながら具体的に話を詰めていくだけでも大きな意味がありますね。

③ほぼ当事者で話が決まった段階で、契約書はきちんと作らないといけない、具体的にどう進めていいかわからない、客観的な第三者に入ってもらった方が安心だ、等の理由で弁護士を入れることも多いです。
当事者で決めた話を吟味してスキームを設計し、助言をしながら契約書の形に具現化していき、法定手続等もサポートします。
単に契約書を作ればいいわけではありません。どのように契約書を作るかが大事であり、手続の段取りを組んでスムーズに進めていくサポートが重要です。

②と③は重なり合います。③の場面でも、これまでの交渉結果を具体化するスキーム設計を改めてしなければなりませんし、交渉により確定しなければならない詳細が多く残っているが通常です。

また、②③の段階で、買収監査を盛り込むケースもあります。法務監査、財務デューデリジェンス（こちらは税理士と連携します。）ですね。
買収監査をサポート項目に入れない場合でも、契約書作成過程にて最低限の法的リスクのチェックは行っております。

どこで依頼するべきかはケースバイケースの判断でしょう。ただ、遅くとも相手方との具体的な交渉の段階では、少なくとも弁護士の助言を得る方が安心ですし効率的です。
なお、交渉自体は当事者の方がやりやすいという話をよく聞きます。一面真実ですが、契約ごとはシビアに接しなければならない場面もありますし、感情的になって決裂するケースも少なくありません。当事者で話し合いを進める際も、少なくとも専門家による整理をしながら進めるべきでしょう。

まとめ

1.中小企業のＭ＆Ａ

中小企業のＭ＆Ａに特化した形で、Ｍ＆Ａとは何か、事業承継の一環としてのＭ＆Ａの位置付け、特に利用が多い株式譲渡と事業譲渡、手続の選択基準、価格の考え方、Ｍ＆Ａの流れ、注意点あるいはＭ＆Ａにかかる費用などを説明させていただきました。網羅的な説明に終始し、詳細まで立ち入ることができなかった点は多々あります。また、Ｍ＆Ａは個々の事情に即したオーダーメイドの設計が必要ですので、そのすべてを解説することもできません。

簡単にまとめると次のようなことになります。Ｍ＆Ａは事業承継の一環として、あるいは経営戦略として活用されています。中小企業では基本的には株式譲渡か事業譲渡の手法を選択します。ニーズに応じて株式譲渡と事業譲渡の特色に照らしてスキームを設計しなければいけません。価格の考え方自体も一律ではなく、売買・退職金・業務委託なども絡んできました。その他様々な注意点や課題もクリアして、スムーズな引継ぎを実現しなければなりません。専門家のサポート費用は必要なコストでした。

説明内容は概括的に留まっている感もありますが、しかしながら実務経験に応じた解説になっております。ご参考にしていただければ幸いです。

2.法律的あるいは総合的なサポート

Ｍ＆Ａでは、法律的にリスクを確認して、法律的に可能な形で当事者のニーズを具現化し、後の法的トラブルを防止する必要があります。法定手続を踏まなければならないことも当然です。
Ｍ＆Ａ自体大きな買い物、売り物ですし、トラブルを生じさせてはその解決に多大なコストがかかる事柄です。弁護士による法律的なサポートがぜひとも必要です。

Ｍ＆Ａは専門的な分野であり場数を踏む必要がある事柄です。個々のケース毎に新たな課題が提示されてその都度解決策を講じていくようなイメージがあります。Ｍ＆Ａに精通した、かつサポート体制を整備した弁護士のサポートを得るべきでしょう。

勿論、当職は、Ｍ＆Ａに精通した弁護士の一人と自負しておりますし、業務の柱の１つとしてＭ＆Ａサポートを掲げて経験も積んでおります。他士業との連携体制も用意しております。Ｍ＆Ａをお考えの際には、ぜひともご相談ください。

この記事を書いた人

弁護士仲田誠一（広島弁護士会所属）
なかた法律事務所
広島市中区上八丁堀５－２７－６０２

https://www.nakata-law.com/

https://www.nakata-law.com/smart/

◆経歴
１９９６年４月～　あさひ銀行　融資、融資管理、企業再生、法人営業等
２００２年５月～　東京スター銀行　経営管理、内部監査、法人営業等
２００４年４月～　広島大学大学院法務研究科
２００８年１２月　弁護士登録
２０１７年～各前期　広島大学大学院客員准教授（税法担当）
その他、広島市消費生活紛争調停委員会委員等
◆資格等
弁護士、公認内部監査人試験合格